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破産法モーゲージ・クラムダウン禁止特例条項1322(b)(2)限定撤廃法と住宅差押、サービシング、証券化、住宅ローン価値への影響
住宅担保付ローンに、他の担保債権と同様に、契約内容のmodificationを認め、元本の住宅価値までの減額、金利カット、満期延長、支払額減額の権限を破産裁判所裁判官に容認する法案HR1106が3/5/09に下院を可決された。
78年破産法・下院改正案は、破産裁判所にmodificationの権利を認めようとしたが、公聴会のうやむやのなかで、居住用の主たる住宅だけは、担保権を消滅が容認されず、金融機関の特別優遇策として、特例免除を受けた。secured claim, claimなど条文上の用語のあいまいさ、特例としての定めとしては、通常ではないこと(権利変更できる other than 住宅担保債権）など、裁判所は、条文の法解釈上、立法の理由と背景から議会意思を探ろうとするが、その点につい議会記録が抜け落ちていることから、裁判所も迷走しつづけていた。
アメリカ個人民事再生手続法1322（b)(2), (5), (c)\(1) 立法史概説
78年破産法改正で、住宅担保付債権のmodification 禁止特例はどのように盛り込まれたか。
93年Nobelman判例にて、second lienのmodification、担保権債権のクラムダウンが容認されなくなる。自動車やクレジットカードからhome equity loan of creditにシフトが急増し、サブプライムが勃興する契機となる。
94年改正にて、mobil homeが禁止特例に加わる。baloon payment, 短期ローンの特例排除
05年改正にて、自動車購入担保権つき債権が禁止特例に加わる。
07年以降、クラムダウン禁止特例廃止を求める法案の提案が続く。
second lienを消滅させられないと、借り換えを誘導できない。差押防止が機能しない。
second lienを消滅させ、modificationを認めることになると、借り換えによる旧ローン弁済の損失だけでなく、銀行保有のHELOCや証券化にさらに大きな損失が生じる。
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本文 序から
米下院、破産法クラムダウン禁止特例条項廃止法案を可決
――住宅差押防止法案によるサービサーの損害賠償免責と証券化への打撃
（NBL 902号より抜粋） ............... そんな金融環境のなかで、78年改正は、破産裁判所裁判官に、住宅担保ローンについての契約変更権限を与えなかった。11 USC§1322(b)(2)は、住宅市場への資金供給の促進を目的とする特別優遇策として、所有者居住の主たる住宅を担保とする貸付に限定して減免や権利変更を禁じるanti-modification特例条項を定め、その後幾度の改正を乗り越え、現在も債権の免責、金利変更、期限の延長を認めていない。債務者はChapter 7によらなければ、住宅担保権の消滅が許されない。仮にクラムダウンが認められたとしても、残債務をたった5年の期間1325(b)(4)(B)で返済計画を立てるとなれば、多くの場合に破綻は目に見える。クラムダウンとは住宅モーゲージ（あるいは債務を担保するdeed）の担保権者の地位を住宅価値に縮減することをいう。..............
＜脚注＞
1 S. 2226, H.R. 8200
2 Bankruptcy Reform Act of 1978のための上院司法委員会司法機構改良分科会の公聴会（1977年11月28－12月1日）での金融機関関係者の証言参照。78年破産法改正の議会公聴会資料は、S. 2226とH.R. 8200法案全文の比較を含め1328ページに及ぶ。pp.652-53(Nat’l Consumer Fin. Ass証言); 703, 707, 714-15 (貯蓄貸付機関の貸付意欲をそぐ結果となる); 719-21 (Nat’l Ass. of Real Estate Investment Trusts証言)．Grubbs v. Houston First Am. Sav. Assn., 730 F.2d 236, 245, n.13 (5th Cir. 1984). 1975年の同じ司法委員会分科会でも同様の発言があった。124-38 (Am. Bankers Ass.証言), 139-84 (Nat’l Consumer Fin. Ass証言)
3 Nobelman v. Am. Sav. Bank, 508 U.S. 324, 332 (1993)の理由補足意見（Stevens判事）は、Grubbs v. Houston First Am. Sav. Assn., 730 F.2d 236, 245 (CA5 1984)を引き、立法史として説明する。裁判所が連邦法を解釈する必要のさい、まず法にあたり、条文上の用語が不明確である場合には、議会意思を確認する作業をしなければならない。Blum v. Stenson, 465 U.S. 886, 896, 104 S.Ct. 1541, 1547, 79 L.Ed.2d 891 (1984). 連邦破産法1322(b)(2)条項には、同法のなかで定義のない用語やあいまいな点があるため、裁判所はその法解釈のため、議会意思を検討する。多くの下級審では、立法経緯についてNobelmanを引用し、Grubbsまで言及していない。
4 Nat’l Cons. L. Cent., Nat’ l Ass. of Cons. Bankr. Att., Cons. Fed. of Am., Nat’l Ass. of Cons. Adv., Cent. for Resp. Lend.によるクラムダウン法改正共同提案（4.27.2007）、John Rao, Nat’ l Ass. of Cons. Bankr. Att .(下院司法委員会公聴会9.25.2007)。
5 2007年9月、クラムダウン法を強力に推進するBrad Miller下院議員（金融サービス委員会メンバー）提案のH.R.3609エマージェンシー住宅所有・モーゲージ・エクィティ保護法（he Emergency Home Ownership and Mortgage Equity Protection Act）は、住宅価値への担保権のクラムダウンの適用となるローンを、法の制定から7年間に制限して、差押通知を受領している債務者に限り、当初期間は金利支払いだけで元本払いのない金利金利調整のある非従来型ローンやサブプライムの性格のあるローンに限定した上で、30年間の払いや繰上げ弁済損害金の債権者の放棄を認めるなどローン契約変更を許可し、Chapter 13の住宅モーゲージ優遇取扱いを取りやめようとした。 債務者は大部分のケースでは、Chapter 13申請前に、破産法の要求するクレジット・カウンセリングを受けなければならないので破産申請が遅れてしまうという問題が生じている。差押を受けており、差押から住宅を守ろうとChapter 13の適用を求める債務者にとって、その遅れは重大な障害となるので、どの法案もその問題対策を検討し、特定の状況ではクレジット･カウンセリングの先行条件の完成の延長あるいは例外を認めている。H.R.3609は、カウンセリング要件を満たすため、申請後最大45日間の延長を認める。H.R. 3609, § 3. 2007年10月、S. 2133とH.R. 3778住宅所有者モーゲージならびにエクイティ救助法(the Home Owners Mortgage and Equity Savings Act)はほぼ同じで、州の中間世帯所得基準を満たした債務者に限定し、期限前支払い損害金の放棄、破産申請後までのカウンセリングの遅延の容認の定めはあったが、裁判上、両契約当事者の債権減殺合意を条件（上院案が文書によるクラムダウン同意、下院案が文書不要）としたので、担保債権者の同意なしのクラムダウンというものではなかった。債権者がどのくらいの期間、減殺金額に対して担保権を保持し続けられるかについて、あいまいさが残った。S. 2133, § 2 2007年10月、S. 2136破産法による家族の住宅保護支援法 (the Helping Families Save Their Homes in Bankruptcy Act of 2007)は、取得と収支テストを満たし、債務不履行を治癒するに不十分な所得の債務者に限定し、クラムダウンを認め、期限前弁済損害金を放棄できる。差押による処分期日が予定されている場合には、クレジット・カウンセリングの免除を認める。 2008年2月、S.2636 Title IV住宅差押防止法（the Foreclosure Prevention Act of 2008）は、それ以外のタイトルは破産法に関係しない。
6 Housing and Economic Recovery Act of 2008 (Pub.L. 110-289, 122 Stat. 2654)
7 2008年11月に提案された住宅所有者援助並びに納税者保護法H.R.7307（Homeowner Assistance and Taxpayer Protection Act）は、緊急経済安定化法（Emergency Economic Stabilization Act of 2008）にもとづき財務長官の取得したモーゲージについて、サービサーに差押防止と管理に関して要求することを定めた緊急経済安定化法の修正法案で、立法化されなかった。
8 オバマ大統領は、2009年2月18日、フェニックスDobson High Schoolで、クラムダウンを破産裁判所裁判官に認めるプランを含むモーゲージ救済プランを発表した。財務省が住宅所有者安定化イニシアティブのため750億ドルの予算を準備し、差押防止のため900万世帯（全米で5200万世帯ある）に借換あるいはローンのリスケを支援する。住宅価値よりもローンが高額になり借り換え不能となったローンについて、FNMAとFHLMCの政府管理下にある住宅金融機関が保有あるいは保証するローンであれば、両機関の融資掛け目８割を超えるローンの借換禁止制限を撤廃する。救済適用には延滞を条件にはしない。借り換えの与信基準を緩め、通常住宅価格の８割の融資掛け目を105％までとする。105％以上のローンは一部元本を貸倒償却が必要となり、貸し手の任意とされる。収益が減るFNMAとFHLMCに対しては、それぞれ2000億ドルの損失を吸収できるように追加資本注入を認め、モーゲージ証券の購入を促す。
財務省とFRBは、FNMA,FHLMCからモーゲージ証券を買取りを続け、市場に安定性を保証する。
差押危機に直面する300~400万の住宅所有者を対象にして、ローン支払を支払可能な水準にして維持できるようにする。貸し手は、所得のある債務者に対して（失業者は不適格）、金利を2%にまで引き下げ、返済期限を最長40年まで延長し、5年間は月次モーゲージ支払額を収入の最大38％にまで減額するに必要なローン残高を減額して損失を出して債務免除するか支払い猶予を求められる。財務省はそこから所得の31％にまで減額するに必要な費用を負担する。財務省は、予算からローン条件の変更に協力するサービサーに報酬として支払い、不足分の補助金とする。
また2008年10月制定された金融機関救済法で承認された予算7000億ドルから住宅モーゲージ購入資金として2000億ドルを準備する。
救済プランは３月４日に規則が発布されて即時施行される。Obama unveils $75 billion mortgage relief plan, Associated Press, Feb. 18, 2009; John W. Schoen, No ‘magic bullet’ in Obama housing relief plan, msnbc.com, Feb.19, 2009など
9 前掲Nobelman at 329
10 In re Pamela Tanner, 217 F.3d 1357 (11th Cir. 2000)
11 Norton Bankruptcy Law and Practice 2d § 121:5, nn. 57 & 57.5 (2000). 8 Collier on BankruptcyとLundin, Chapter 14 Bankruptcyの見解が対立する。
12 権利変更禁止特例により保護されないとするのは第1、2、3、5、9、11の各巡回区裁判所と上訴合議体。In re McDonald, 205 F.3d 606 (3rd Cir.); In re Mann, 249 B.R. 831 (B.A.P. 1st Cir. 2000); In re Bartee, 212 F.3d 277 (5th Cir. 2000); In re Tanne, 217 F.3d 1357 (11th Cir. 2000); In re Lam, 211 B.R. 36 (B.A.P. 9th Cir. 1997); In re Pond, 252 F.3d 122 (2nd Cir. 2001). 8 Collier on Bankruptcy §1322.06 (Lawrence P. King ed., 15th ed. 2000)は、この説を支持する。
13 クラムダウン禁止を支持する裁判所とテキストは、前掲In re McDonald, n.3参照。Keith M. Lundin, Chapter 14 Bankruptcy, § 4.46 (2d ed. 1994)が支持する説。
14 Bankruptcy Reform Act of 1994, Pub. L. No. 103-394, § 301, 108 Stat. 4106, 4131 (codified at 11 U.S.C. § 1322(c)(1) (2000)).
15 94年破産法改正のきっかけとなったのは、In re Roach, 824 F. 2d 1370 (3rd Cir. 1987),判決が破産により債務者に再スタートをきることを容認する破産法の基本原則に沿わないとの批判が激しかったことから、立法解決を目的としたとされる。議会は、同判例を覆すため、破産法に1322(c)(1)を追加した。140 Cong. Rec. 27,696 (1994), Colon v. Option One Mortgage Corp., 319 F.3d 912, 917 (7th Cir. 2003)参照。下院議会レポートは会員司法委員会メンバーの目を通して公式に提出され、法案審議中の発言としてその全体が議会記録となるので、どの形式の立法史よりも信頼性があるが、間違いがまったくない完全なものとはいえない。Reed Dickerson, The Interpretation and Application of Statutes 158-59 (Little Brown 1975).
Chapter 13のケースでは、差押手続きを自動停止11 U.S.C. § 362(a)させるために破産申請が使われ、債務者は連邦破産法に基づく債務不履行を治癒する権利を課される。その制度により債務者は、モーゲージ債務不履行を治癒する目的で、住居を占有し続けることが許される。債務者が使えるもうひとつの別の法的手段として、競売購入者が物件を購入した後、抵当権設定者は州法上の受戻権を有し、競売価額に相当する金額全額の支払いを求められるが、一定期間（半年から2年で管轄権による）の猶予が与えられる。州法受戻権は、破産法を超え、それに服さない。Commercial Fed. Mortgage Corp. v. Smith (In re Smith), 85 F.3d 1555, 1560 (11th Cir. 1996); Fed. Land Bank v. Glenn (In re Glenn), 760 F.2d 1428, 1442 (6th Cir. 1985).
法は、モーゲージ債務不履行を治癒する債務者の権利がいつ終了するかのタイミングを定めておらず、判断を裁判所に委ねる。11 U.S.C. § 1322(b). 破産裁判所の間では、期限の利益喪失前であれば、債務者がモーゲージの債務不履行を治癒する権利を有しているとの見解では一般的に一致していたが、州法の受戻権喪失後では公平を欠く。In re Glenn, 760 F.2d 1428, 1432 (6th Cir. 1985). モーゲージの債務不履行がいつ終了するかというタイミングは、差押手続きの最初か終わりの2つの事由の間となるが、差押判決と執行による売却処分の間は、州法の執行手続き方法の違いから3~9ヶ月ある。Option One Mortgage, at 914. 抵当権者の売却権資格power of sale合意条項をmortgageまたはDeed of Trustが含み、受託者として行為する第三者に売却権限が委ねられる合、裁判所の関与が必要最小限に限られる差押処分では、売却までには時間を要しない。power of sale差押執行を認める州は30を越える。いくつかの州では、厳格差押制度を採っているが標準的ではない。その場合、債務不履行により、抵当権者が差押による公の執行処分なしに物件を占有、所有権を取得し、売却処分によって実現される超過利得があっても、抵当権設定者に返還する義務を負わず、住宅を単独で売却でき、抵当権設定者は、住宅の残存エクイティを完全に喪失する結果となる。Schinck v. Stephens (In re. Stephens), 221 B.R. 290, 297 (Bankr. D. Me. 1998). モーゲージ差押制度については、1 Grant S. Nelson & Dale A. Whitman, Real Estate Finance Law § 1.4, 7.6-7, 7.9-11, 7.19 (4th ed. 2002).
終了タイミングをどの時点とするかの結果だけでなく、推論の方法について、巡回区裁判所の間で激しい争訟になってきた。第6巡回区は、差押による売却処分の時点で治癒権限が終了すると認識したが、その根拠として政策やエクリティを思慮すべきと考え、In re Glenn, at 1435. 第7巡回区裁判所は、同じ結果を導いたが、理由はモーゲージに関する適用州法に委ね、裁判管轄により異なる結果の可能性を残した。In re Clark, 738 F.2d 869, 874 (7th Cir. 1984)は、ウイスコンシン州法だけが担保権金額を決定し、債務者は同州モーゲージ担保法理に従い債務者の担保権が継続するという理由から、差押判決以降に債務不履行を治癒する権限を有するとした。
議会は、In re Roachまで、この争訟には特に関心を示さなかったが、同裁判所が治癒権限の終了を差押判決としたため、法改正が促された。
貸し手はローンの債務不履行の発生により、期限の利益喪失かを決定しなければならないが、貸し手の任意で必ずしもそう判断されるかは限らない。裁判所関与の差押のもとでは、期限の利益喪失後、債権者は差押申立を訴え、差押判決を得ると、差押売却処分予定が出される。Power of sale合意のもとでは、差押申立は必ずしも必要とされない。いずれの抵当権者の場合も、その利益のための受託者あるいはその他の第三者、多くが保安官が裁判所の介入なく物件を売却する。モーゲージ制度については、上記Nelson & Whitman参照。
1322(c)(1)改正の立法史をめぐる分析については、George Bourguignon, Interpretation of Bankruptcy Code §1322(C)(1), 7 U.C. Davis Bus. L.J. 461 (2007)が詳しい。
16 In re Peggy Cheatham, 01-41977 (Bankr. S.D. Ill. 2002), op.
17 8 Collier on Bankruptcy, 1322.16, (Lawrence P. King ed., 15th ed. 2000)
18 11 USC§1322(b)(11)の追加修正（H.R.1106 §103）｡§1322(g)修正は、担保債権許可額を住宅の公正市場価値とする（H.R.1106 §103）。裁判所の元本減免でなく金利引下げの変更の承認の修正は、§1325(d)（H.R.1106 §105）
19 11 USC§101(43)の後に(43A)を追加（H.R.1106 §100）
20 借り手あるいはサービサーにより提案される適格契約変更の審査は、§1322(b)（H.R.1106 §103）
21 11 USC§1325(a) (H.R.1106 §105)
22 債務者は、Chapter 13申立後30日以内に差押売却処分が予定されていない限り、申立の少なくとも15日前までに、貸し手あるいはサービサーと契約変更について話し合いを試みたことを証明しなければならない。11 USC§1322(b)（H.R.1106 §103）
23 オバマ政権の住宅差押防止対策の一環として、3月4日、ガイトナー財務長官は住宅モーゲージ債務者救済のため、750億㌦もの与信基準の緩い借換と即時のローン契約変更を認める「住宅所有者の収支にあわせた支払いと安定化プラン」を発表した。Homeowner Affordability and Stability Plan. 破産者も除外はせず、差押の執行の一時差止を認める。サービサーとモーゲージ支払削減の費用を共同負担し、サービサーが金額ベースの月次支払いを指針に従い所得の31％に減額した場合、サービサーは各契約変更につき1000㌦の着手金と各債務者につき年1000㌦で3年の維持費を受け取る。延滞していないがその危機にある債務者の貸し手あるいは投資家は、損失の実現費用の負担のため、1500㌦を、サービサーは500㌦を受け取る。前掲注参照。
24 担保付債務について、担保価値が債務を下回る場合には、Chapter 13の§109債務者適格テストには含まれない。
25 Greenwich Fin. Serv. Distr. Mort. Fund 3 v. Countrywide Fin. Corp., et al., No.650474 (Sup. N.Y. Dec.1, 2008)で、371件のサービシング違法の証券化をリストした。契約変更により84億㌦の支払いが減じられた。原告投資家は、州裁判所に対して、ローン契約変更における投資家の権利に関する争訟は、法律問題であるとして、（事実認定審でなく）元本額での契約変更ローン全部の買取を認める宣言的判決を求めた。
26 Countrywide Home Loan証券化CWABS 2007-8発行目論見書参照。
27 2007年10月30日、前掲H.R.3609審議の下院司法委員会公聴会にて、Mortgage Bankers Association（以下「MBA」）会長David Kittleは、破産法改正により公正市場価値へのクラムダウンをChapter 13破産手続の裁判官に認めれば、1.5～2％のモーゲージ金利上昇が見込まれ、市場へ資金フローが途絶えると証言した。H.R.1106審議中の2月23日、MBAは、ガイトナー財務長官とドノバン住宅都市開発長官に、クラムダウン反対の業界の切なる思いを綴った書簡を送った。http://mortgagebankers.org/files/News/InternalResource/67884_MBALettertoGeithnerandDonovanreHASP.pdf
28 反対理由は、法案成立は以下の結果を招くとして法案を批判する。①クラムダウンで、金融機関の収入が減って、納税者の税金投入が増える。 ②投資できない証券化商品となり、証券化市場から投資家が遠ざかる。③ 金融機関の損失が計り知れない。④国民は、投信や年金を通じてMBS投資家であるが、証券の価値が下がる。⑤GSEの損失が増え、連邦政府歳入に損失が生じる。⑥これは政府が進めるローンの債務者救済ワークアウトではなく、ただ破産を増やすだけで、救済手続きを遅らせるだけとなるなど。http://rpc.senate.gov/public/_files/031009Cramdown.pdf
29 クラムダウン法推進者Richard Durbin上院議員の提案
サブプライムの蒔かれた種-2
「1978年連邦破産法に住宅モーゲージのクラムダウン禁止条項が組み込まれた立法史」の一部から
（サブプライムの蒔かれた種-１は「DIDMCA制定の経済金融背景と立法史）
1978年破産法改正は、それまでの40年間で初めて包括的な大改正となった。1898年破産法は1938年以来、改正がなかった。当時まだ消費者信用は産業として存在しておらず[1]、したがって消費者破産も多くはなく、統一商法典UCCの法典化の必要もなかった。70年当時まで、破産裁判所は、エクィティ裁判所として、破産裁判所に救済を申し立てる企業の死を免れるための権限を有すると考えていた[2]。そのよりどころは、破産裁判所は破産法規定を実践するために必要となる決定をすることができると定める§2(a)(15) (1970)（78年改正法§105(a)の前の規定）に求められた。学者はその状況を以下のように形容した[3]。
破産裁判所は、状況において必要なあるいは適当とみられる救済は何でも債務者に与えられるために必要なすべての権限を有している。そうした権限の行使は全部一体として裁量的で、裁判所はますます債務者の利益ために権限を行使するようになる。
その結果、破産法としての統一のある制度は否応なく欠け、死を避けられるかどうかは、法定地の法選択や破産裁判官の考え方にかかっていた。
そうしたさまざまな破産制度上の問題や連邦法としての統一性を欠いているなどの理由に加え、第2次世界大戦以降、消費者破産が増加によって債権者・債務者の関係を扱う破産制度は厳しい緊張にさらされた結果[4]、議会は70年に破産法委員会を設立し[5]、9人のメンバーが任命され、破産法と手続き制度の総点検と包括的な法改正の提案を行わせた。委員会が特に焦点をあてたのは、破産裁判所の会社更生権限の適切な行使について裁判所間の矛盾ある扱いだった。委員会は、73年、裁判所が破綻企業の救済のために必要なことはなんでもすることが認められるという概念を捨て[6]、裁判所の権限行使のよりどころにする条件をあげて成文化するよう議会に提案し[7]、報告書を提出した[8]。報告書は、発見と提案の説明のpart 1と新破産法試案のpart 2の２部で構成され、12章の注解書を含んでいた[9]。
全米破産裁判官協議会は代替案を提出した。75年5月から一年にわたり、94回議会で、両院司法委員会は、両法案に関する公聴会を開き[10]、両院は78年改正法の再起草に取り組んだ[11]。
8年間の検討の成果となった78年新破産で特に重要な改正点は、Chapter 13での担保債権者の契約上の権利の変更を認めるところにみられ、既存の法を改正することを目指した[12]。債務者は清算に怯えることなく資産を保有し、破産による保護を享受できるようにし、債権者にとっても、より大きな利益が期待できると考えた。
破産法委員会の立法提案§6-201(2)では、破産計画は、個人資産により別々に担保された債権を扱う規定を含み、合理的時間内の債務不履行事由の治癒かさもなくはそうした債権の保有者の権利の修正あるいは変更条項を備える。6-201 (4)では、破産計画は、合理的時間内での債務不履行事由の治癒の条項と最終支払い期限が計画にもとづく全ての支払い完了後に到来する債務者の住宅担保により担保された債権及び個人資産により担保された債権あるいは無担保債権について紛争が係属している場合の支払い維持の条項を含む[13]。委員会は、§6-201(2)の変更権限とは、担保債権者の契約条項の修正あるいは変更だけでなく、分割支払い金額、期限を変更する権限を含み、§6-201(4)により、住宅モーゲージにより担保された債権と破産計画では完済されない長期の債権を扱う限定的権限が与えられることを意図したと注釈している[14]。とはいえ、この条項が、分割支払い金額を減額したりその期限を分散させたりする権限を認めてはいない[15]。また住宅担保ローンの最終支払いの期限が破産計画中に到来する場合を除いて、破産計画にもとづいて、それら請求が完済されることも定めていない。未払い金残高は、§6-207の免責条項の適用を受けないが、債務者が計画に従って支払っている限り、本条が付与する権限を使うことが許され、その目的は住宅エクィティを保持するため及び債務不履行事由を治癒して支払いを維持する破産計画によって長期負債を滞りなく弁済するためとされる[16]。
破産法委員会試案の提案後、両院が提案した当初案S. 2266とH.R.8200は、いずれも担保債権の変更を容認する条項を含んでいた。両案は、個人資産により担保された債権と不動産により担保された債権の扱いが異なる点に違いがみられたものの、契約の変更という用語を使った点で同じだった。
上院案の条文は住宅市場への資金流入を途絶えさせる意図しない悪影響がでると懸念する金融業界の猛反対で[17]、上院は法案を改正し、クラムダウン条項から不動産により担保される債務を除外した。上院案は、そのほかの担保付債権の変更を認めた。H.R.8200の1322(b)は上院で修正された。
Ｓ.2266最終案の提案前に開かれた75年の上院だけの委員会の公聴会で、担保債権者アドボケートが目の敵にしたのは、分割払い金額の減額や担保金額の担保価値までの減額による担保債権の変更を認めるクラムダウン条項で、債務不履行による期限の利益喪失事由の治癒に対して反対の声は上げなかった[18]。Ｓ.2266が提案された後の77年公聴会でも、担保権者アドボケートは同様の意義を唱えた[19]。こうした背景から、議会が債権の権利変更を審議したとき、破産法委員会試案と共に、債務不履行の治癒を伴って期限の利益喪失の免脱しようというのが、議会の頭には浮かんでいなかったという見解が裏付けられる[20]。
両院は衝突し、最終案は、当初案から離れ、債務者の住宅だけによって担保された債権の権利変更に制約をかけた。上院法案は、H.R.8220の1322(b)を一箇所修正しただけで、1322(b)(2)から不動産モーゲージにより全部が担保された債権を権利変更から除外したにすぎなかった。Ｓ.2266とH.R.8220のふたつの法案の最終修正は、両院での調整を経て修正された。上院は住宅モーゲージ・ローンの1322(b)(2)の権利変更の例外免除の制限を受け入れた。
他方、住宅担保債権を変更できないよう修正された(b)(2)を原則とするものの、1322(b)(5)が適用されるよう修正された。こうして§1322(b)には、2つの矛盾する修正点が取り込まれた。その上、1322(b)(2)と(5)のcure, modifyについて、破産法は意味を定義していなかったが、議会がcureにはmodifyを違う意味で使おうと意図したことは明らかだった[21]。議会記録によれば、主たる住宅により担保される債権は、1322(b)(5)にしたがい取り扱われることが意図されたという[22]。裁判所は、原則ただし書き規定(b)(5)規定の目的が、(b)(2)で住宅モーゲージの権利変更が認められない一方で、その債務不履行が治癒されうるということを強調することだと理解した[23]。1322(b)(5)の債務不履行治癒権限は、住宅モーゲージにより担保された債務証書の支払いの期限の利益喪失を免脱することを認める結果となった[24]。州の差押判決は、期限の利益の喪失を司法上確認するに過ぎない。
§1322(b)の立法史は、モーゲージ債務不履行を治癒するために債務者に与えられる権利の範囲についてあいまいである[25]。議会は、債務者に清算よりも再生を促すために、Chapter 13にそれ以前の破産法のもとで得られたよりもより大きな救済を与えようと工夫した[26]。11 U.S.C. §1322(b)(2)で、議会は住宅抵当権者に優遇的地位を与えたが、他方で、住宅所有がアメリカ人の夢であるとする為政者の社会政策的スローガン、生活向上を目指す住宅優先の政策目的は、改正法が目指した原則とは相容れなかった。
なぜそういう結果になったのかという疑問が生じてくる[27]。立法史は、政治的あるいは社会政策的点から何も語ってはいない。
住宅資金の逼迫懸念と業界の要望を理由にあげたNobelman判決の判事Stevensの理解に対して、議会図書館議会調査サービス局議会弁護士は、CRS報告のなかで、モーゲージ金融市場に資金を促すというのが、§1322(b)(2)の唯一のまた主たる立法目的であったかどうかは明らかではないと説明している。§1322(b)(2)は78年改正法の下院と上院の妥協の産物とは言われるが、本件法案の両院協議会の報告書が存在しない。§1322(b)(2)の立法史に関する議会調査局の調査では、主たる住宅担保権付債権の特例免除の背景となる目的の説明のための審議記録も報告書も発見されない[28]。
Stevens判事の依拠したGrubbs判決がよりどころとしたのは、94回、95回議会での破産法改正法案のための議会公聴会発言とみられる。担保権変更を容認する条項に懸念を表した関係証言を当たってみると、判決文や論文で共通して引用されるのがEdward J. Kulik（マサチューセッツ・ミューチャル生命保険不動産部）の証言である[29]。同氏の法律顧問Robert E. O'Malleyも、それらの条項によって、債務者の一般的信用力が特に強固でない場合には、住宅貸付機関は、貸付に際して異常なまでに用心深くなると発言した[30]。議会が住宅担保権者を犠牲して、住宅所有者に保護を与えれたら、住宅モーゲージの投資としての魅力が失せてしまうことになり、住宅金融は枯渇してしまう。投資用物件とは違い、少なくとも住宅モーゲージは変更されることがあってはならないように法案が修正されるのを真剣に検討することが望まれると続けた。
[1] In the Matter of SMITH, et. al., 640 F.2d 888, (7th Cir. 1981)
[2] Queens Boulevard Wine & Liquor Corp. v. Blum, 503 F.2d 202 (2d. Cir.1974)は、債務者は家族経営の酒店を営んでいたが、不動産賃貸料が支払うことができず、賃貸人が州裁判所に強制退去手続きを申し立て、酒店は退去を回避するためChapter XI手続きを申し立てた事案である。賃貸人はリース契約は、破産法の明文規定にしたがい破産を原因としてリースを終了する権限がある破産条項を含んでいると主張した。11 U.S.C. 110(b) (1970)は、破産債務者がリースを終了するか相手方に終了する選択権を与えるかの明白な誓約には強制力があると定める。破産裁判所は条件付で破産条項を強制し、地区裁判所は破棄し、第2巡回区裁判所は、地区裁判所を支持し、Chapter XIの目的が、債権者の利益にかなっておれば、生存可能な企業を保護することだと説明した。破産手続きで企業の清算を防ぐためのエクイティ上の権限をどの範囲で利用できるかを争った。
[3] Paul F. Festersen, Equitable Powers in Bankruptcy Rehabilitation: Protection of the Debtor and the Doomsday Principle, 46 Am. Bankr. L. J. 311, 329 (1972).
[4] 後掲注・破産法委員会報告書part 1 at 2
[5] Act of July 24, 1970, Pub. L. No. 91-354, 84 Stat. 468; S. Rep. 91-240, 91st Cong., 1st Sess. (1969); H. Rep. 91-927, 91st Cong., 2d Sess. (1970). （Senate Report, House ReportはCommittee Reports）
[6] 従前の法から脱却しようとする議会意思で明らかな改正点は、議会が最高裁判所に、破産法に矛盾する限り、破産手続き規則Rules of Bankruptcy Procedure（破産法の手続き規定）の発布を禁じたことにみられる。従前の法で権限を付与する規則、旧28 U.S.C. 2075(1976)では、最高裁のBankruptcy Rulesが、実務手続きとなる問題を処理をする限りにおいて、破産法の手続きと矛盾する規定を置き換えた。§ 2075は、最高裁判所にTitle 11での手続きや形式を一般的な規則により定める権限を与えたが、Section 247 of Public Law 95-598, 92 Stat. 2549により最終文を除外されて修正され、同条のより発布される手続き規則は、Title 11と28 U.S.C.両方に矛盾があってはならない。1 Collier, Bankruptcy § 3.04 [2][c] (15th ed. 1980)
70年代を通じて、最高裁のBankruptcy Rulesの発布からは、さまざまな問題が生じていた。破産法自体が、順序がばらばらで、時代にそぐわなくなっていたが、そうした状況がさらに、破産手続きをいっそう煩雑にしただけでなく、Bankruptcy Rulesが破産法自体にも重大な影響をあたえることになった。旧法の大部分が手続きの性格を帯びていたため、規定の多くがBankruptcy Rulesによって事実上撤廃されていたが、条文からは廃止されていなかった。裁判所と弁護士は、いったいどれが実体規定で今なお有効なのかを自分自身で決定するのを委ねられてしまった。
破産法の原則は限定的に成文化されたものの、破産裁判官と破産弁護士は、統一的には受け入れなかった。裁判所は、エクィティや実質的正義が要請する場面では、「必要性原則」を切り札にして、破産法により具体的に承認されていない扱いの権限も使う。破産法の規定の変更権限の根拠は、§105(a)（裁判所は、破産法の規定を実践するために必要なあるいは適当とされる如何なる令状、決定、判決も発することができる。）に求められ、現実に数え切れないほどの膨大な数の救済を求める申立てが起こった。
それに対して控訴審は、105(a)を会社更生に取り込むには熱心ではなかく、その適用範囲を限定していた。United States v. Sutton, 786 F.2d 1305 (5th Cir.1986). 裁判裁判所は、さまざまな状況で105(a)に基づく救済を定式化してきたが、その条項により付与される権限は、破産法の規定と矛盾がない方法でのみ行使されることができる。破産法は適用法にしたがい取得できない実体権を創設する権限を破産裁判所に認めていなし、エクィティを履践する任務も構成しない。Id, at 1308. その後、第5巡回区だけでなく、第1、2、3、6、8、9巡回区裁判所で、90年代以降、多くの事案は、破産裁判所の権限拡張のため105(a)を適用することに限定的な考えを示した第5巡回区判決を採用した。
Easterbrook判事は、Kmartの申立て以前の無担保債務の支払いを承認する105(a)に基づく決定を破棄し、債務返済の優先順位について破産法の明確な規定から逸れる権限を見つけられなかった。In re Kmart Corp., 866 F. 3d 866, 871 (7th Cir. 2004).
「必要性原則」は破産法から逸れるための権限の名称としては、ちょっとかっこいい。破産法が成文化される以前の裁判所であれば、必要性の名の元に、優先順位を変え、特定の債権者に支払う権限が与えられていた。現代は19世紀の裁判規範ではなく、78年破産法を規範とする。議会は、いくつかの点で、コモンロー原則をあきらめなかった。その必要もなかったことだし。改正破産法は、全体の装置を置き換えた。現代的問題に対する回答は、破産法と議会意思のなかに見つけなければならない。古い原理は、制定法があいまいな用語を使っている箇所では、注釈として使われるかもしれないが、法律の条文を負かすようなそれ自体独立した自由な身分を持っておるわけではない。
Easterbrook判決は、Sutton判決から18年もの年月が過ぎていた。§105(a)を根拠とする批判は、In re UAL Corp, 412 F.3d 775 (7thCir. 2005)
[7] 78年改正法を制定することで、議会は、債務者及び管財人に、従前の会社更生手続きでは使われないさまざまな一般的ではない具体的権限を付与した。11 U.S.C. 363(b)（現金を含め担保権社の担保の使用）、363(f)（担保権者の有効な担保権の抹消され付着しない不動産の売却）、364(d)（既存の有効な担保権に優先する担保権を譲渡した資金の借り入れ）、365(b)（破産以外の法にもとづき破産原因によりリースを終了するレサーの権利にもかかわらず、リースの引受や譲渡）、1124（Chapter 11で、破産事由を原因とする期限の利益喪失の契約条項の定めがあろうと社債や信用取引の満期や期限を元に戻す）、1129(b)(2)（Chapter 11で、債権者の債権額に相当する新規の証券を債権者に提供して社債の期限の利益喪失条項を無効にするクラムダウン条項）など。1110では、議会は航空機と船舶のファイナンスに特別な扱いを認め、債務者は資金調達合意に得て、すべての金銭債務の60日以内に治癒するかそれとも60日間の延長する。議会が権限を付与するに、法律の規定が一般的ではなく具体的で的確であったことは、立法史を追っていくとその後の改正を見ればさらに明らかとなる。
[8] 破産法委員会報告書と試案については、霜島甲一「アメリカ合衆国連邦破産法改正の背景と草案」判タイ306号43頁
[9] Report of the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States, H.R.Doc.No. 93-137, 93d Cong., 1st Sess., (1973). 1970年破産法委員会により税法の専門家として任用されたWilliam T. Plumb, Jr.は、法案に含まれた税に関する条項についての600頁にも及ぶ4論文を作成し、それが立法史の研究には有用とされる。Plumb提案の多くが破産法の一部として組み込まれたり、1980年破産租税法に反映された。H.R. Doc.及びS. Doc.（Committee Documents）
[10] Hearings on H.R. 31 and H.R. 32 Before the Subcomm. on Civil and Constitutional Rights of the House Comm. on the Judiciary, 94th Cong., 1st and 2d Sess., ser. 27 (1975-76); Hearings on S. 235 and S. 236 Before the Subcomm. on Improvements in Judicial Machinery of the Senate Comm. on the Judiciary, 94th Cong., 1st Sess. (1975)
[11] House Report No. 95-595, 95th Cong., 1st Sess. (1977), pp. 2-5; Senate Report No. 95-989, 95th Cong., 2d Sess. (1978), pp. 1-4, U.S.Code Cong. & Admin.News 1978, p. 5787
[12] H.R. Rep. No. 95-595, at 118,124 (1977)
[13] Bankruptcy Laws Commission's Report, op.cit., at 204
[14] Id. at 205
[15] In the Matter of CLARK, 738 F.2d 869 (7th Cir. 1984)
[16] Bankruptcy Laws Commission's Report, at 206
[17] Bankruptcy Reform Act of 1978: Hearings on S. 2266 and H.R. 8200 Before the Subcomm. on Improvements in Judicial Machinery of the Senate Comm. on the Judiciary, 95th Cong., 1st Sess. 707, 714-15 (1977)
[18] Hearings Before the Subcommittee on Improvements of the Judicial Machinery of the Senate Committee on Judiciary, 94th Cong., 1st Sess. (1975), at 124-38; (American Bankers Association), 139-84 (National Consumer Finance Association); Grubbs v. Houston First American Savings Association, 730 F.2d 236, 245 (5th Cir.1984)
[19] Hearings Before the Subcommittee on Improvements of the Judicial Machinery of the Senate Committee on Judiciary, 95th Cong., 1st Sess. (1977) at 652-53 (National Consumer Finance Association); 703, 707, 714-15, 719-21 (National Association of Real Estate Investment Trusts); Grubbs, 730 F.2d at 245 n. 13.
[20] In the Matter of CLARK, 738 F.2d 869 (7th Cir. 1984)
[21] In the Matter of CLARK, 738 F.2d 869 (7th Cir. 1984)
[22] 124 Cong.Rec. H11106 (Sept. 28, 1978), S17423 (Oct. 6, 1978)
[23] Grubbs, 730 F.2d at 246; In re Taddeo, 685 F.2d 24,27 (2d Cir.1982)
[24] In the Matter of CLARK, 738 F.2d 869 (7th Cir. 1984)
[25] In re Glenn, 760 F.2d 1428 (6th Cir. 1985)
[26] H.R.Rep. No. 595, 95th Cong., 1st Sess. 116-17 (1977)
[27] In re Glenn, 760 F.2d 1428 (6th Cir. 1985)
[28] David H. Carpenter, The Primary Residence Exception: Legislative Proposals in the 110th Congress to Amend Section 1322(b)(2) of the Bankruptcy Code, RL34301, n.15 (Feb.29, 2009)
[29] Hearings on S. 2266 and H.R. 8200, op.cit., at 714-715
[30] Id. at 715
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