貸金業者倒産と貸金業法24条2項通知適用の要否 ver.5

証券化オリジネーター倒産手続き開始決定後の貸金業法24条2項債務者通知の適用の要否
（ver.4　追加補足フォント)
クレディア　倒産で見えてきた　証券業界の欠けた消費者保護　（訂正ver.2） の補足と再考

これまでの貸金債権証券化で24条2項通知適用の是非についての公表された論考は、想定される証券化の契約関係から、債務者の置かれた状況を考量し、通知不要を確認するようなものでした。
それは、証券化譲渡者に排他的に取立て委任がなされていて、信託銀行は、直接取立て権限を持っておらず、債務者に対して、請求、権利行使をする立場になく、債務者を不安にすることがないからという取引実質を重んじたものです。取立て権限が譲受人に移転していない限り、その結果借り手と貸し手の実体的な関係に影響がなければ、通知不要という説です。（片岡義広/大嶋正道「資産流動化と貸金業規制法第２４条２項の適用について」月刊消費者信用2002-4、道垣内弘人「資産担保証券と貸金業規制法」高木多喜男古稀記念「現代民法学の理論と実務の交錯」2001.12.4　成文堂）

通常証券化を前提にしたとき、厳格に読めば、法律上取立て権限を持っていないとか制限されているというのではなく、権限はあるが委託しているに過ぎず、いつでも委任を解除する権利を有しているというべきところです。大蔵省の貸金業法に関する以前の解説本のなかで、取立て権が留保されている譲渡担保の場合には、予約完結権が行使されるまでは、債務者に不安定な法律関係が生じないので、不要との見解が示されていますが、証券化も取引実態が同じであれば、それと同様の扱いでよいという指摘があります。

いずれの説も、予約完結権が未行使状態にある譲渡担保と同様に、取り立て権限が留保された実体関係では不用説を主張される。予約完結権の行使前の状況とは、担保権設定が完了しておらず、効力が生じていない状況をさす。予約完結権を有していても、実質無担保状況であり、その状況と証券化とは、譲受人の利益状況は著しく異なる。

前掲片岡/大嶋は、債権譲渡が取立て権限留保条件付でなされた場合について、譲受と取り立て権限移転のふたつの要件が具備されたとき、はじめて24-2通知適用要件が満たされ、取り立て権限の移転を伴わない信託譲渡の段階では、まだ法の規定の適用がないとする独自の裁判規範としての要件論、要件事実認識論を展開される。ところで、信託法１条は、信託譲渡により、信託の効力発生で、受託者には管理処分権が委ねられることになる。権利帰属が移るので、当然に処分権は移転されると考えれば、管理権を分属させ、譲渡者に留めたような権利の信託を主張されることになる。

証券化が信託を利用したとき、取立て権限が債権から切り離され、移転されていないと事実認定の評価は、どのように考えたらよいか。通常の証券化でよくみられるように、信託の成立と同時に、受託者が、信託譲渡契約とは別の独立した契約によって、取り立て権を譲渡者に委託している場合には、信託契約で取立て権限が譲受人に移転されてこそ許される権限委譲であるので、そうした場合には、取立て権も一旦は譲受人に移転したことが合理的に推認される。真正売買の関係で、サービシングについて別の実体を求める法律実務家の要請に基づくと考えられる。

特殊な債権譲渡でない以上、債権の譲渡である以上、その本質である請求権と強制権（訴求権）は譲受人に移転されるが、片岡/大嶋理論では、譲受人本人には回収する権限があたえられないと譲渡を実体構成する。すなわち、譲渡された権利の実体上、明文による取り立て権限が移転されないとする規定が信託契約に置かれるとみられる。なぜなら特に定めがない場合には、当然に取り立て権の移転も伴うものとみなされるからだ。そうした規定がない場合の解釈論として、契約の実体上の議論でなく、実態上は取立て権が留めおかれているという譲渡担保の予約完結権と同視しうるという権利があたえられているという思考に基づくものか。

取立て権を譲渡者に留めたまま債権譲渡と共には移転せず、受託者との間でも別途の取立て事務委任契約がないよう信託契約を構成すれば、片岡/大嶋の実体をつくることはできる。たとえば、アメリカにおけるpooling and servicing agreementでは、表題の通り、別のservicing agreementを別に作成しておらず、譲渡の一体のなかに、取立て事務を委任する。その場合、取立て権が移転されていないと法的構成できるかは疑問である。なぜなら信託受託者が譲渡者に回収事務を委任しているのだから、権利を持っていなければならないからだ。

そうすると、片岡/大嶋理論が前提にするのは、譲渡担保と全く同じ法的な地位状態を意味するのだろう。その場合に、受託者に移転された権利について、取立て権移転の時期あるいは予約完結権の停止条件を定め、譲渡者信用事由を特段の事由として、自動的に権利移転が発生するとするか。ただしそうした申立を停止条件とする自動的（あるいは意思表示により）予約完結権の行使が、譲渡者の財務的危機時の行為が認められるかは別の考察が必要になるだろう。

ここで疑問が生じる。取立て権が移転していないということは、取立てに関する義務がどうなっているのか。回収事務委託があれば、業務の定義と範囲、債務不履行事由と判断、その場合の解除権、損倍賠償請求、それらの権利放棄が定められている。他方譲渡担保では回収した資金はどのように使おうと、借り手の自由だ。証券化が譲渡担保と同じであれば、回収した資金は譲渡担保設定者が自由に利用できるし、その交付義務はないし、被担保債権に関して、担保権者に怠りなく債務を返済していれば、担保権実行の恐れはない。譲渡担保では、回収するもしないも、そもそもが回収委託関係がないので、注意義務や信認に基づく回収義務の履行も必要がなく、義務の履行遅滞、一部履行、不完全履行など債務不履行も陥らず、回収がないことで損害も補償されることはない。それが譲渡担保だ。証券化では、回収委託にもとづき回収された金銭は、すみやかに受託者に交付される。

片岡/大嶋理論を考察すれば、証券化というのではなく、譲渡担保金融にいきつき、それによっても証券（受益権）を販売することはできるのだから、そういう取引を想定さておられるのか。確かに信託委託者の信用が高ければ、そうした取引のほうが、不安なく購入する投資家もいるだろう。問題点は、個別行政手続法の解釈をめぐり、法適用を考える場合に、取引の具体的実体を説明することなく、事実を調査されることなく、全体像のイメージからだけで議論されると、すべてに当てはまるかのような誤解を生むだろう。

大方、これまでの証券化について、破産法や債権譲渡の学者が議論する場面で、実際に契約書を読まれ、法律構成を考えて議論されてきたのか。裁判規範の要件事実認定を議論されるのであれば、契約書を読んだ上での解釈を求めたい。ただ誰かに取引の見取り図を見せられただけの議論は、業者による学者の鑑定意見の誘導であり、学者も注意をもって、検討されるのが望まれる。

こうした行政監督法規は、貸金業者に法違反があっても、私人はそれを根拠に訴えを提起することは制限されており、監督機関が検査し、聴聞を経た上で、違反についての貸金業者の認識、過失を認めた場合に処分に至るほか、被害に対する救済の手立てがない。損害発生の原因を分析のうえ、請求原因はそれ以外の実体法理を使わざるを得ない。ところで、これまで24-2に関連して、債務者に被害があったかどうかはわからないが、金融庁は、本条にもとづく、訴えを提起したことはおろか、本状違反で処分もしたことは一度もないのではないか。抜かない刀はさびてしまったのか、もともと柄しかなかったのか。

これまで証券化の構造をサービシング契約を含む信託契約書を理解した上で、24条２項の適用の要否を検討された論考はなかったし、金融庁に対して、権利譲渡の法律構成を示した上での結論をもって、その意見に対してノーアクション・レターにより回答を求めたケースもありませんでした。

証券化では、いつも、譲渡者に倒産事由が生じても、証券化財産が譲渡者固有財産から倒産隔離され、財産権確保の保護がはかられているので、そうした証券化は安全だと説明されます。法律概念あるいはことばで言い換えれば、包括執行免脱財産となる扱いを受けられるよう、実体上の権利は手続き上で変更されることがないように法構造になっているので、債権は保護される。しかし、学者らは、２４条２項を議論するさい、どれも以下の理由や状況を議論しておらず、証券化のため政策誘導的な論考だったようにもみうけられます。
 
①証券化は、完全な売却と同様なので、信託契約上、信託銀行が受益者保護目的で必要とする判断であれば、資産の質入、譲渡、交換、処分ができる。ただしその場合、譲渡者に第一優先交渉権があたえられ、同等の価格であれば、取得できる。

②証券化も譲渡担保と同様、譲渡者に、債務超過、支払不能、倒産申立などの事由が生じた場合には、信託銀行は、いつでも（譲渡者の許可なく）債務者対抗要件を具備できるし、通常しなければならない。ただし契約上明文規定がないが、当然なこととして、過半あるいは定めた比率の投資家により一時的猶予を認められる場合を除く。

③信託財産に債務整理や法律行為を伴う場合の対処について、言及がないこと。裁判上の訴えを含む債務整理（過払い金を含む）があった場合、給与差押など、取立て権限のなかに、本人が誰かの帰属を明らかにしないで、債務者に通知することなく、代理交渉権限をあたえられていることになります。学者がこうした取立て権限の法的性質をどのように考え、どうしてこれについて、検討を欠いているかは、わかりません。無償の委任であれば、法律行為を代理、委任することは認められるか。弁護士法との関係はどうか。しかし表見代理が推定されようと、それ以外の委任であろうと、訴えを提起するかを含め、どのように執行するか、債務整理をすすめるか、任意処分するかは、債権の保有者が決めることで、その承諾を得る必要があるのか。不要とすれば、そういう取立て権であることが明文規定されていることが推定される。法律行為をする権限があたえられていなければ、内部的には無権代理の問題が生じる。

しかしながら③が不要であるのは、倒産申立前の正常業務時期においては、債権の権利行使について、法律行為が必要な場合に、信託を解除し、戻し譲渡をするから許されるのであって、それが禁止される包括執行手続きあるいは保全手続きのもとでの対応を議論するところでありません。もっともそうした手続きでは、倒産債務者に対する債務整理を含む個別訴訟は、包括手続きに組み入れられ、個別の執行が許されないから不安がないという主張があるかもしれません。しかしながら、登記上第三者対抗要件がすでに具備され、法律関係が固まっている場合、事実行為としての債務者対抗要件は否認される行為対象ではないでしょうから、仮にバックアップ・サービサーが信託銀行によって債務者通知を指図されることはありえます。この場合の債務者への譲渡通知とは、権利関係確定と債務者を不安定な状況におかないための債務者対抗の意味での通知を意味し、業者行為規整法としての24-2目的の譲渡通知ではなく、それが同時に24-2を兼ねるというにすぎません。
 
したがって、こうした理由から、貸金業法２１条にもかかわる２４条２項通知留保は、倒産申立以降は免除されない状況だと考えられる。第三者対抗要件が具備され、倒産手続きから分離され、その影響を受けない信託財産であるので、債務者通知は、債務者に自らが置かれた法的な地位を知らせるためであり、メールを含めどんな方法によってもよかろう。

「あなたの私Ｙに負っている債権はＸに、yy年mm月dd日に譲渡されました。いっさいの取立て権限は、排他的に譲渡者Ｙに留められており、Ｙはあなたからの返済を収受する権限を有しておりますので、譲受者Ｘが、あなたに対して直接回収行為、権利行使をすることはありませんので、返済はこれまで通り、Ｙに対していただければ、有効な弁済となり、その分債務は消滅いたします」と。

それでは、倒産申立事由後をどう表現するのか。続けて「ただしＹに生じた倒産類似の申立、倒産類似の手続き開始決定により、手続きのもと、取立て権がどのように権利変更されるか分かりませんので、ご注意申し上げます」とは、不安の抗弁を掻き立てるような通知できません。だからといって、それを理由に、24-2通知義務を免除されるべき利益状況なのか、再考を要しませんか。 

上記以外の参考論考として、
今野裕之「貸金債権証券化と貸金業法上の問題点」ＮＢＬ710
田中幸弘「貸金債権の証券化をめぐる法的問題と.......」ＢＫＣ編消費者信用ビジネスの研究
東京スター法務部長澤氏は、銀行法務21の巻頭コラムで、２４条通知義務は取引上の障害となり、実務上まったく不要論を展開されていたことを記憶している。解釈誤りかもしれません。ご確認下さい。