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民事再生で帰属が分からず、届出できない過払い債権の行方
(改訂版フォントブルー部分)
事業リスクをとるスポンサーがつかないで、このまま再生手続きがすすむと表面化する消費者(債務者)無視の証券化の本性
本質は、サブプライマリーな欠陥商品から生じている。


不当利得返還請求権の届出、申立先はどこか
 
クレディアは、再生手続き開始時点で、債務者に譲渡通知を送付したと聞いていませんので、債務者側では、債権の帰属が、どこにあるか、不知の状況です。債権が譲渡されたなど認識がないのですから、債務者が、不当利得返還請求権の届出を、出すことは当然でしょう。この時点で、訴求権は持っている。
しかし、クレディアは、移転された譲渡登記された貸付金について、受託銀行から、サービシング事務を委託されているだけですから、受託者の同意なく、金利引きなおし計算による残高で和解したり、不当利得返還について、認めたりして、積極的に「債権侵害」することは認められません。
金利引きなおしによる元本消滅が、法律行為になるか、事実行為であって、当然に権限内かどうかは、信託契約とサービシング契約にしたがいますが、記載はありません。利息制限法適用金利を超過する回収を認めて、再計算で債務消滅は事実行為と解されても、不当利得返還を合意するのは、他人の財産だけに、クレディアでは、受託者から、事前同意(本人の意思確認)がなければ、権限外行為になります。
サービサーのなした法律行為は、本人(信託財産)に及ぶかは、無権代理、表見代理の問題となります。すなわち、対債務者との関係では、債務者が譲受者からより譲渡通知を受けておらずあるいは債務者が譲渡を知る立場にないとき、そうした譲渡がなされていないという貸し手と受託者が作り出した実体とは異なる外観を債務者が信頼するにやむなき状況にあるとき、あるいは債務者の悪意について、受託者が証明することができなければ、取引上の安全から、サービサーが信託財産について不当利得返還を合意しても有効とされ、無効を主張することはできないでしょう。債務者が、権利の帰属が移っていることを知っていて、かつクレディアに権限がないことを知っていて、クレディアのス職員の善意を利用して債務整理した、過払い合意させたとなれば、本人(受託者)側から、無効の主張がなされるケースも理論上ありえないではないでしょう。しかし正式な通知がないのですから、確かなことを確認しようがありませんから、そうした主張に正当性はない。すくなくとも、受託者はいつでも通知をする権限を有しており、いつでも必要な場合には、譲渡通知を送付することを命令できる立場にありながらしなかったのであり、サービサーはそれに従っただけですから、そうした外観をつくりだし、不注意に放置し、任務懈怠なのは、受託者であるので、サービーサーの権限外行為の受け入れるに当然の帰責性があると考える。
そこであとはサービサーと受託者の間の対内的な問題となり、受託者は、委託者の権限外行為から生じた損害について、求償権が認められるに過ぎない。そして、その求償は、手続き内で、カットされる運命にある。したがって、信託財産が損失を被ることになる。サービサー法理というのはなく、サービサーの権限が、代理権限でもないし、一種の授権的性質を帯びた権限と思われますが、そうしたいい加減な法技術を海外から安易に摂取して、しっかりした法律構成もしなかったところから、問題は混迷するかもしれません。
 
不当利得返還請求権だけ切り離されて譲渡された債権譲渡ありえない
債権の権利の帰属を明らかにしない受託者の任務懈怠
 
債権を信託に移転するとき、委託者に、当該譲渡債権にかかり将来生じる不当利得返還請求権を委託者に留めたままで、権利は移転できるか。債権の全部を移転してしまって、債権の「瑕疵担保」責任による一部解除により、代金減額による補償請求するのが、通常の証券化だが、そういう契約は、できないことはなかったでしょう。債権の固有の権利である請求権の行使するサービシング権が委託者に留保されているのだから、債務者との間で生じる不当利得返還請求は随伴しないという何らかの法律構成を備えることができれば。
しかし、取引の実態から、あるいは、以下の記事の江川コメントからも、そうした契約はないでしょうし、法技法的にもむつかしい。
委託者兼サービサーは、信託債権にかかり元利金、延滞起きん全部の回収金を引渡し、サービシング期間ごとに(隔週か月次)、元利金別の受領額、延滞口座とともに、報告をする。
格付機関S&Pは、シングルA格付の信用補完レベルを計算するとき、金利収入にストレスをかけて計算をしますが、21~22%まで、受領できるとして想定しています。AAAであれば、18%まで、AAで20%までとか。
ムーディーズは、投資適格であるならば、18%までしか回収できないとして、超過担保、信用補完を計算します。
したがって、証券化期間数年にわたり、信託財産は、すなわち受託者の信託銀行は、グレーゾーン金利を受領しているのです。
利息制限法を超える金利の請求は、架空請求と認識しながら、容認していたのです。だから、訴訟したら、以下の判決のように、不利5%を信託財産からいただけます。
 - 札幌高等裁判所平成19年4月26日判決 (架空請求 CFJ)
 - 大阪高裁 平成19年(ネ)第676号 (架空請求類似 GE )
 
信託は財産が不当利得返還には十分な財力があります。しかも登記上は、期間も定めがある信託目的譲渡ながら、「神聖売買」ですから、委託者の民事再生手続きの影響をうけない。不当利得は信託財産の範囲で、満額えられます。
消費者100人から訴訟をうけ、過払いを払わないようなふとどきな金融機関は、金融商品取引法のもと、不法な回収を行い、返還さえもしないと、行政処分の恐れもあるでしょう。レピュテーション問題で、払うという選択をするでしょう。証券化の顧問弁護士、一般の会社弁護士は、支払いを提言するほかないでしょう。
不当利得返還に応じなければ、再生手続きが開始されたというのに、顧問弁護士の助言とはいえ(if any suggested)、貸金業法24条2項譲渡通知も怠り、未だに誰に帰属するかも債務者に開示しないで、債権届け出しても、請求原因認否で却下となるような事態となれば、受託者は委託者とおもに、共同不法行為責任を問われかねない。証券引受のアレンジャーも格付も、発行後すでに関係を抜けている。
 
札幌高裁:「グレーゾーン金利」を「架空請求」と認定  毎日新聞 2007年4月28日
利息制限法を上回る消費者金融業者の「グレーゾーン金利」利息請求を巡り、石狩市の女性が大手消費者金融「CFJ」(本社・東京都品川区)を相手取り、過払い金など約360万円の返還などを求めた民事訴訟の控訴審判決が26日、札幌高裁であった。伊藤紘基裁判長は「グレーゾーン金利による請求は、不法な架空請求に当たる」とする全国初の判決を出し、同社に過払い分約280万円や慰謝料など計約330万円の支払いを命じた。
訴えによると、女性は87年6月~05年9月の間、同社から借金した。女性側は昨年2月、「CFJ側は支払い義務がないことを告げずに利息を受け取り、不法行為が成立する」として札幌地裁に提訴。同社側は、グレーゾーン金利の根拠として出資法が定める上限金利(29・2%)を挙げ、「グレーゾーン金利は監督官庁も容認していた」と反論していた。1審は同社に約280万円の支払いを命じ、双方が控訴していた。
グレーゾーン金利の利息について、伊藤裁判長は「(双方の合意などの)要件を備えた場合にのみ受領できるが、CFJ側は要件を満たしたかについて立証していない」として不当請求と認定。「元本がなくなった後は、存在しない債務にかかる利息なので、架空請求として不法行為を構成する」と述べた。
 グレーゾーン金利は昨年12月、貸金業規制法などの改正で09年末をめどに廃止されることが決まっている。原告代理人の宮原一東弁護士は「架空請求と判断され、多重債務者の苦しみが裁判所に理解してもらえたことに大きな意義がある」とコメント。高金利問題に詳しい辰巳裕規・アイフル被害対策全国会議事務局長(弁護士)は「利息制限法で計算すれば過払いであるにもかかわらず、それを秘密にして請求する行為を架空請求と断じた判決は初めて。非常に画期的だ」と話している。【真野森作】
  
大阪高裁 平成19年(ネ)第676号 不当利得返還等請求控訴事件(平成19年7月31日言渡)
(6部)
原審奈良地裁 平成18年(ワ)第167号
GEコンシューマー・ファイナンス株式会社に対して,過払金返還請求のほか,慰謝料・弁護士費用を損害賠償として請求した事案の控訴審。貸金業法43条1項の適用が認められないとき、原則として悪意の受益者と推定されるところ、本件では例外を認める特段の事情はないとした。
債務整理の交渉では過払金返還が受けられず、訴えの提起がやむなき状況となったので、悪意の受益者に対する責任として、弁護士費用の相当と認められる額は、民法704条後段にしたがい、「損害」にあたるとして、損害としての弁護士費用20万円を認めた。
取引履歴不開示による不法行為  肯定一審被告の取引履歴の一部を消去したとの主張は,債権管理上看過できない不利益が生じるはずで、消去方法に関する書証との整合性を欠き、また開示した取引履歴との整合性も欠くから信用できず、保存していると認めるのが相当。
一審被告が取引開始当初からの取引履歴を開示しないため、債務整理を終えることができず、不安定な立場に置かれてれ、弁護士の助けが必要になったことから、慰謝料及び弁護士費用を損害として認めた。
一審被告は、数か月程度しか17、18条書面を保管していないため、みなし弁済が適用される余地が極めて乏しいことを認識しながら,あえて請求して収受しており,一審原告の無知に乗じて請求して収受してきたとして、社会的に許容される限度を超えた違法なものと評価せざるを得ない。過払金発生時に、法律上の原因を欠くことを知っていたと推認されるから、約定利率による請求は、架空請求に類似する。
 
貸金業法24条2項の債務者への譲渡通知後のサービシング事務
損害を被った投資家の損害賠償請求
債務者に対して、債権譲渡があり、その帰属が受託者に移り、かつ回収人としてバックアップ・サービサーを任命し、交代すると通知されても、受託者の代わりに、金利ひきなおし計算事務は、誰がやってもかまわないでしょう。あるいは債権譲渡があっても、回収業務はそのまま貸し手が継続するというのも、現実的でしょう。
なぜなら、以下記事 クレディア 民事再生手続き 証券化の受託者責任、投資家責任 で説明しているように、①ここの返済と貸出の取引履歴情報は、証券化以後も受託者に交付されていなかったし、バックアップ・サービサーも、過去10年分の取引情報と口座情報を保管して、計算事務をする技術的なデータベース能力を欠いているからで、また前掲記事に説明があるように、②サービサーが交代すると、訴訟において架空請求類似と評価されないために、金利ひきなおしして残高を計算しなおし、それを基準に利息制限法適用範囲の金利を請求することになるからです。 債務整理、取引履歴と台帳、データベース構造
金利ひきなおし計算に必要な全取引履歴情報と定期的な口座情報の受託者への交付と、そのためのデータベースの構築、維持を、格付会社、証券会社、及び受託者は、格付上あるいは取引安全上、受託者あるいはバックアップ・サービサーに求めてこなかった。したがって、経済利益を考慮すれば、交代刺せざるを得ませんが、信託財産は、債権が消滅しているのみ不当利得を認識しながら請求し続けられるか、違法性がとわれるかどうか、再検討となるでしょう。
バックアップ・サービサーに交代し、委託者が一部計算事務だけ委託を受ける場合、委託者には、どこまで権限が委ねられえるか。債務者は、回収権限を有するバックアップ・サービサーあるいは委託者に対して、訴訟申し立てするのか。否。バックアップ・サービサー、委託者は当事者適格がありません。サービサーは代理人にも足りない資格ですから。不当利得あるいは債務整理を目的とする債務者は、受託者に対して訴えを提起することになる。実際に不当利得を受けたのですから。
こうした仕組みは、オリジネーター倒産、特に破産の場合、回収業務をするひとがいなくなると投資家の保護が図れないクなるからと、信用が不安定な(投資不適格レベル)オリジネーター/サービサーには、信託設定当初にバックアップ・サービサーの任命だけしておき、万一に備えるというアイデアに基づきます。これは格付機関の提言によるかもしれませんが、格付会社は、破産のような清算を前提とするサービサー契約が解除されるリスクはどう対処するかの回答として、引受証券会社が提案したアイデアを格付機関が評価し、投資適格に適すると判断したに過ぎない。そしてダブルB以下のオリジネーターには、バックアップ・サービサーをあらかじめ任命し、信託契約に記載しなければ、投資適格格付を与えてくれず、証券市場へ入るAいくつの朱印状を発行してくれません。格付機関は、バックアップ・サービサーがあれば機能すると疑うことなく、信じており、民事再生申し立てしたというに、未だに格下げしていませんでした。委託者以外がさービシングをする時点で、金利引きなおし計算を求められることから、投資適格はありえず、サービサーが会社更生であろうと、民事再生であろうとサービシング事務を承継できることが前提になり、さービシング契約が解除される破産法適用では、取引は破綻し、投資元本の回収の見込みはありません。
格付会社は職業専門家として、職業専門家に必要とされる相当の注意をもって判断しており、私のような素人でも判断がつくことを認識していないと主張することはできません。したところで、任務懈怠、注意義務違反です。認識があって、かつ格付をし続けてきた。2007年に3件の最高裁判例が確立されてからも。
格付機関は、過失はないと主張することでしょう。なぜなら、格付機関は、証券化の専門の顧問弁護士に委託して法律リスクを検討し、その法律家の分析に依存して判断しているのだから、法律専門家でない格付機関が法律評価について、それ以上の検討したり、疑ったりする注意義務はないので、シティユーワ法律事務所がそう結論する以上、過失はないと、不法行為責任を否認するでしょう。また大半の証券化案件の取引顧問(有価証券発行届出の顧問弁護士)は、大手の渉外弁護士事務所が契約書作成を担当しており、さまざまな意見書とともに、ストラクチャー機能は何重にもチェックされているので、過失はないと主張するでしょう。過失を要件とする不法行為に取り込むことはむつかしくなる。しかし、この程度が予見可能性が困難だったというのでしょうか。他方では、発行当初から、過払い金で減資した信託財産に対して補償義務を規定しているのです。
損害を被った投資家は、格付機関と証券会社を相手に共同不法行為を争えば、その先は、彼らが弁護士を相手に、訴えを起こすことになる。ら、そんな状況は、予見の外だったから予防対策もできなかったと。
 
さらに重大なのは、消費者側、債務者保護の点だ
貸金業法24条2項通知は、任意規定か
 
再生手続きの債権届出の時点で、債務者は、債権の帰属くらい、明確にされる権利を主張できる法的立場にある。そうでないと、債権の存否を争うに、訴訟追行ができない。債権譲渡の通知をしないのは自由だが、それによって、債務者に混乱を招いた責めは負わなければならないだろう。譲渡通知がなければ、債権譲渡を債務者には対抗できないのだから、債務者が、債権は、オリジネーターに帰属していると考えるのが、合理的にも妥当ではないでしょうか。したがって、債権がすでに受託者にに移転され、信託財産が構成されているという理由で、届出債権が、請求原因を認めない(被告適格がない)という主張は認められないだろう。
したがって、譲渡の事実が不開示で、債務者は不知なのだから、証券化債権と自社固有債権とで、再生手続きにおいて、減免の扱いが異なることは認められない。あとは、内部的問題で、それは債務者が知ったことではなく、オリジネーターが受託者との間で争ってもらえばいい、と消費者側法曹関係者は考えるでしょう。
その場合、信託財産に対して、証券化サービサーにより侵害行為があれば、その部分は、委託者に対する補償(求償)債権に化けて、また損失全額がオリジネーターに跳ね返ってきて、全体のカット率に影響を与える。不当利得返還請求の優先順位がどこにおかれるかわからないが、実質的に、担保権、質権者の組より、下の一般の無担保債券者と同列の場合には、カット率に重大な影響がでる。
信託財産は、信託財産で切り離して、処理するほかない。債務者にとっては、信託財産はオリジネーターから破産隔離してあり、神聖不可侵の真正売買の法律意見もついているのだから、再生手続きとは別にして、影響をうけないまま、不当利得返還請求とそこまでいかなくても金利再計算で元本消滅をもとめたほうが、容易である。
消費者保護の点から、はやく帰属を公表するよう求めなければならない。すでに過払い金が確定していて、債権届出できる債務者はともかく、そうでない人も、できることなら、口座番号に識別フラグでも立てて、ATM上、認識できるようにすべきでしょう。店番の前か口座番号のあとに、何か記号や数字をつければいい。
そもそも貸金業法24条2項通知は、強行規定ではないのか。特にこうした混乱が予期できるとき、ローンの契約当事者に債務者に実体を通知しないで、法的不安定な状況にさらすというのを、金融庁は混乱が起こる前に、法執行を検討すべきだろう。消極的対応であれば、市場では、私的自治への介入不要と判断をしたとみなされることになるだろう。同法の執行については、監督官庁が処分を発令できるのではないか。
この際、信販会社キャッシング債権を含むいっさいの貸金債権証券化を見直し、完全に破綻リスクがないオリジネーターを除いて、譲渡通知を求める必要があるのか、法違反について、再検討が迫られている。こうした状況であっても、証券化取引顧問弁護士は、譲渡通知の必要性を提言していないのだから、消費者の間に混乱が予見される状況であれば、通知を強制すべきか、同条文の運用上の解釈を法執行という方法でしめすべきときだろう。
もっとも、譲渡通知をしなかったことについての責めは、債務者が、オリジネーター委託者と受託者を共同被告として、訴えを提起して、救済を求めるしか、方法がないのだろうか。たとえば、本来不当利得返還請求権が信託財産に帰属しており、過払い返還請求すれば、十分な資力があるにもかかわらず、債権届出して貸し手に対する債権としてカットされた場合には、不足部分を信託財産に対して訴求しうるかこれでは、証券化の倒産隔離が、本来権利者である不当利得債権者から遠く手の届かぬところにもっていき、包括執行免脱資産を作り出して、財産隠匿に悪用されたのと変わらない。無担保消費者信用の30%を占めるのか、260億円が神聖売買により手続き外に持ち出され、不当利得返還請求権者の訴求を回避する。

将来において、再生手続き期間中、過払い債権は、届出がなかった場合には、債権放棄とみなされるような見解が法律実務家の間で広がっている。債権届出する以前に、知られた債権者、再生会社が債権者と認識できる債権者には、通知を送付するのではないか。債務者は、自己の債務が過払いになっているかどうかどころか、利息制限法や判例の基本知識がなければ、債務が消滅していることの認識はない。再生会社は、金利再計算すれば、誰に不当利得が生じており、したがって、誰が債権者でいくらの債権が発生しているかを認識することができる。しかし、悪意をもって、通知不作為をして、しかも、将来になって過払い申し立てしたときに、再生会社は、請求原因消滅で、申し立てを却下するというのか。一部債権者への通知不作為は、手続き瑕疵になれば、無効を求めることになる。債務者に重大な過失があるわけでなし、消費者の不知と無知に漬け込んで、権利放棄の推定は、債務者利益を犠牲にしすぎて、平等分配のバランスを欠き、手続きの目的をたっしないのではないか。
 
証券化サービサーは、サービサー法での資格で、回収にあたっていません。債権譲渡を通知しないで、サービサーである立場を通知することなく、自分の債権として、回収している。譲渡の非開示の責めは、重大でしょうから、債務者に対する不当利得返還責任は、負ってもらう必要がある。
サービシング事務が、オリジネーター以外のバックアップ・サービサーに権限の委譲をすれば、他人の財産について、バックアップ・サービサーがみなし弁済を確認する術などないので、利息制限法以上を取り立てれば、架空請求となるので、利息制限法の範囲内に拘束されます。それをさけるため、実体上債権譲渡したあとでも、さらに移転登記が完全になされている債権というにもかからず、債務者に通知されることなく、サービサーは無資格で継続して回収している。もちろん、それについては、アレンジした証券会社、格付会社、オリジネーター、受託者らの顧問弁護士が審査し、問題なしとしているうえ、取引顧問弁護士が違法性がないという意見をしているので、それを信じた関係当事者に過失はとわれない。
24条2項通知が強行規定でないという解釈は、確か第一号案件、日立信販99年に遡る。譲渡通知なしでかまわないと、金融庁から確認が得られたと、市場に安心感をあたえたのは、ある渉外弁護士事務所と聞く。no action制度を使った文書回答があったわけではないが、貸金業法24条2項通知がなくても、行政監督機関による法執行がないという安心感から、格付機関も納得し、業界全体が外資系を中心に証券化に走り出したといわれる。
過去の経緯より、現在、こうした状況に置かれたオリジネーター委託者に、通知義務は不要なのか。関係弁護士は、必要がないという判断と推定される。もし必要だという意見を出しておれば、取引関係者はそれに従うからだ。
もしこの時点で、信託銀行が保有者だと分かれば、公表データで260億円?について、不当利得返還を起こし、金利引きなおしの債務整理を申立てることができる。債権届出まで待つ必要はない。そして全部認められるでしょう。訴訟しないで。相手は信託銀行、金融機関ですから、消費者とトラブルしていたら、業務停止どころか、免許停止になるでしょうから、事実が確かであれば、争わず、必ず全額払ってくれるでしょう。
消費者保護、それは犠牲されて、証券化が営まれてきた。資金をつけるのが優先課題だとして。
●●●

お詫びとお断り

下から4段目、日立信販99年以下の段落の説明で、8時半ころまで掲載された本項ver.1に、固有名詞(人物を含む)を含む記載に、事実にない記述が含まれていました。9:25のver.2にも一部事実でない誤りがありましたので、訂正させていただいております。関係者には、ご迷惑をかけ、申し訳ありません。読者の方にあっては、保存された方は、このverに差し替えて保存下さい。

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