クレディア 民事再生手続き 証券化の受託者責任、投資家責任

クレディア　民事再生手続きに関連し、証券化の受託者責任、投資家責任を考える
金利引きなおし債務整理で消滅する元本債権と不当利得返還請求権の扱い
貸付、保有、管理が切断され、責任隔離の現代金融技術が生んだ証券化の倒産法への挑戦

日経金融新聞、日経公社債情報、そして本日9/21日経新聞と、貸金ABS、過払い問題が指摘されています。
２つの新聞では、ドイツ証券の江川由紀雄氏のコメント、元本割れリスクが紹介されている。

本日の記事の以下の論点について考察してみよう。
①　過払い金の返還が増えることで、証券化商品の利払い原資となる信託財産が減ってしまう恐れがある。
②　民事再法申請で問題が顕在化しており、投資適格債でも元本割れになる可能性が出てきた。
③　過払い金の発生で信託財産が当初の想定より少なくなった場合、信託銀行は不足分をクレディアに請求できるが、その請求権は、民事再生手続きで、一般債権者と同等な扱いとなる更生債権となる可能性が高いからだ。再生手続きでのカット分を信託銀行は受け取れず、ABSが元本割れになる恐れがある。

①②の解釈の理由は、③で説明されているが、正確によむと、①は、過払い金が増えて信託財産が目減りするとあり、まずは現象面の説明で、その補償としての請求③を考慮しているわけではない。単純によめば、信託が引き受けた財産自体の価値変動、毀損を意味するにすぎない。

③にように、過払いで減った債権が、委託者に対する一般債権にいれ替わるということであれば、証券の信用格付は、クレディアの一般社債格付相当に依存することになり、証券化格付、あるいはその前提となる倒産隔離、真正売買を前提にしていなくなってしまう。もっとも、その依存の金額割合が無視できるほど小さいか、他の信用が数量化できる手だてで補完されていれば、問題はない。たとえば、現金積み立てとか。
証券化では、そうした代替をおかない場合、過去実績を評価し、リスク評価を測定し、格付に応じた必要な信用補完を準備する。今回の当然、何らかの補填されるメカニズムが組み込まれてなければならないが、ただ過去のパフォーマンス実績と実かけ離れたということであれば、サブプライムな問題と根は同じということなる。

②　投資適格でも原本割れになる？と聞いたら、格付機関は憤慨でしょう。そんな恐れがあれば、監視銘柄でなくて、格下げにしなければならない。未だなっていないということは、パフォーマンスがそれほど悪化していないか、担保積み増しができたか、それも現金を積みましたかということでしょう。信託資産に過払いリスクがないという想定であれば、開示されているでしょうし、そんな証券であれば、誰が購入しますか。

③の前段は、①の繰り返しに過ぎないが、再生手続き下で、信託財産が目減りすることのプロセスを考えてみよう。

取引履歴の保管

取引履歴は委託者が保管しており、信託は、譲渡後のデータしか保有していない。ただし場合によっては、譲渡後のデータさえもないかもしれない。証券化で、証券化サービサー（通常信託委託者）からバックアップサービサーと受託者に交付されるデータは、個々の返済・貸付情報は通常データファイルに含まれておらず、サービシング期間（隔週、毎月）終了時に、そのときの口座の状態のデータを引き渡すに過ぎず、前回末と今回末の間に起こった取引は、含まれていない。口座の状態とは、残高を意味する。前回の末残との比較から、ネットでいくら増減したかはわかるが、どれだけの借入・返済があったかは、わからないし、そのため受託者は残高照合さえもできない。多くの取引では、サービシング期間のすべての取引を、それぞれ返済と貸付に分けて、貸付額と返済額のそれぞれの合計を提供することもある。与信枠内の取引自由のため、２万円を３回引出し、返済を２回して合計４万円ということもある。個別の取引の日付がわかなければ、金利ひきなおし計算して、残高を算出することはできない。現状の受託者には、そうした引きなおし計算できる機能や能力を求めよう義務付けられていない。なおこれらのデータファイルの中身と交付条件は、委託者、受託者の間で決定されるが、証券会社と格付会社のオブザーバ的意見に従う。とは、どういうことかというと、彼らが足りないといえば、個別の取引を交付することになるし、求めなけば、交付されない。格付機関は、ほとんどデータの中身について、コメント（要望）することはない。正確には、その点については、格付基準がない。すなわち、このことから、信用リスク分析には不要という判断が推定される。

証券化サービサーの権限の範囲と裁量
債務整理、金利引きなおし計算
債務整理の文書提出命令
契約、基準設定のストラクチャリング・プロセス

通常、証券化されたとき、債権譲渡特例法にしたがい、信託を原因行為として、電子媒体により債券譲渡登記され、対世効を確定しますが、貸金債務者に対する譲渡通知は、一定の信用事由などが生じない限り、留保され、債務者対抗要件を具備していません。ただしいつでも債務者通知できるように、バックアップ・サービサーには、本人識別情報（住所、氏名）がサービシング期間ごとに、あるいは定期的に交付されます。信託財産に元本の返済があれば、あるいは貸倒が発生すれば、担保財産はその分減少します。その場合、格付上の要請から、必要な担保額を維持するために（正確には格付の要請ではなく、必要額を維持しなければ、格付が落ちるが消滅するにすぎない）、追加債権譲渡が必要になりますので、サービシング期間ごとに追加譲渡を認める方式であれば、サービサー・ファイルは、期間末ごとに、データをきったスナップショットを渡すことになります。
貸金業法24条2項は、債務者への譲渡通知を要求していますが、回収者が実体上、サービサーの立場であること、信託契約上許されたサービサー権限の範囲で回収していることは、債務者には通知されていません。かつて日立信販の取引のように、一部の取引では、通知している取引もありましたが、今は使われていないようです。
信託残高の減少の理由には、返済や貸倒の他、委託者への戻し譲渡による減少があります。信託に譲渡が認められる適格債権基準を満たさなければならず、それに違反が見つかれば、厳格には信託契約上の表明保証違反（適格債権を譲渡するという表明）を構成しますが、一部信託を解除して、委託者に戻すことになります。
リボ枠がある債権では、残高が常に増減します。通常、当初５０万円までの信用枠を認めたリボ契約、残高４7万円がが信託移転の対象としましょう。信託移転半年後に、延滞が一度もないし、一回の完済があったので、信用枠を１００万円にしたとします。信用が優良で残高はつねに４０万円以上あり、クレジット・スコアも当初200点だったが240点になったので、利用金額引き上げだけでなく、金利も29.2％から25.555％に下げたとします。これはサービサー権限の範囲でしょうか。サービサー裁量権は、信託契約に規定されるか、サービシング契約に組み込まれます。信託は、信託財産について契約条件を変更する権限を与えているでしょうか。譲渡通知もしないで。
そうです。与えています。一定限度ないで。しかし信託契約が、信用枠は１００万円以下として定めをおいており、それが適格債権基準として指定されておれば、信用枠を１００万円を超えて設定した時点で、信託不適格債権となります。というより、条件を変更したければ、変更前に信託を解除して委託者に戻すことになります。そうでなければ、他人の財産なのに、サービサーが自分の名前で契約を修正できる権限などあるのかないのかは、通知がなされていないのですから、さらに紛争の危険が生じます。しかしサービシング期中、そんな面倒な事務ができませんので、実体上は、事後の報告で、条件変更不適格債権として、戻されます。証券化手続き上は、まず当期のサービシング期間終了後の受託者に対するサービサー報告（信託事務の委任による発生する受任者義務）のなかに、戻し債権をリストして申請し、受託者による承認を、受託者報告の中で、あるいは別途、何らかの方法で受けることになる。
適格基準は、さまざまであり、譲渡時の要件を満足させるための債務者及びローンの適格基準と、証券化期中の要件があります。通常、信託移転時に適格要件を満たせばよいはずですが、債権の状態も、債務者の状態も、期中で変動します。信用枠の変更が契約の修正を伴うときには、権限外が問題になりますが、信用枠がもともと１５０万円のときには、修正は問題にはなりません。しかし信託上、１００万円以上のローンを組み入れないという条件があれば、信用枠を増額するのは許されても、不適格になり、戻しの対象とされるでしょう。年金以外に収入がないひとは適格としないとしたり、年齢基準を設け、７０歳未満を適格基準としたとき、譲渡時は満たしても、その後期中では、年齢はとるし、収入がなくなることがあり、条件が満たされないことが生じます。しかし信託に一旦移転した以上、そうした条件での信託解除は、売買の認定要件を満たさないという意見がでてきます。同様に、借入総額が、４００万円までの債務者とか、借入社数が5社までの債務者とか定めた場合も、移転時に、３９９万円や4件でも、移転後４５０万円や７件になったら、どうするか。これを不適格だからといって、入れ換えを認めれば、随時入れ換えになってしまい、真正売買が否定されてしまい、一種の譲渡担保設定の徴表とみられかねないので、許されません。こうした基準は、証券会社の取引顧問弁護士の意見に従います。格付は、真正売買の見解が出てなければ、通常コメントすることはありません。
しかしそうした場合、信託財産の信用の質が悪化することを意味し、格付を維持できません。たとえば、移転当初には、借入６社以上がなくても、一年後には、信託財産の10％になっていた。７０歳以上も5％になっていた。総借入額４００万円超の債務者が10％になってしまっていたとしましょう。それぞれに信用悪化分に対して、超過担保を積むか、それに見合う現金をダイナミックに積み立てたり、取り崩したりすることになります。すなわち、格付機関は、こうした基準を設定するさい、上記の例では、年齢別、借入総額別、借入社数別、スコアリング別の貸倒、延滞、司法介入率などパフォーマンス実績情報についての分析情報の提供を受けていることになります。そうでなければ、経済的合理性のある現金積み立てを設定できません。
こうして、不利な積み立てになる場合、個別取引に任命された弁護士の決めた真正売買の要件を満たしながら、７０歳以上や多重債務者ローンの信託を解除し、随時定めをおきながらサービシング期間ごとに戻し譲渡しているのです。たとえば、全体で、10％の範囲で解除できるとか、それは法律顧問の見解に従うのであって、格付会社の見解ではありません。

取引履歴データの話が要領をえないまま、それてしまいました。こうして入れ換えをともなうため、取引履歴情報を信託銀行が管理するのは、容易ではありませんし、もし管理責任を負わせるのであれば、信託手数料が増加し、調達費用が魅力ないものになってしまいます。そのため、取引履歴を受託者が管理することはなく、現実的には、委託者であるサービサーの管理に委ねています。
結果として、かりに債権譲渡通知が打たれていても、債務整理を目的に金利ひきなおし計算のために取引データを求める相手方は、貸し手ということになる。権利者である受託者に求めても、事務を委託しているのですから、それについては、問題がありません。しかしここで、受託者が自分が計算できない能力の財産を受託するに適するかという疑問はあります。受益者保護の点からですが、これは、受益者、すなわち投資家はそれを承諾している。信託契約に、個別ローンの債権残高の計算能力、機能について、信託に備わっていることを信託契約は求めていない。
したがって、その基本的財産管理能力の欠如については、投資リスクとして重要であるので、証券発行目論見書に記載されていなければならないと考える（私見）。リスク・ファクターに記載されるべきことであろうが、そうでなくてもどこかに、受託者の機能と任務について、特に注意点となるだろうが、記載のないことは、悪意あるそれとも不注意による過失による不開示とみなされるだろう。さもなくは、投資判断上、重要な注意点でないことの証明責任は、目論見書作成者にある。
目論見書作成者とは、この場合、資金調達者をさすわけではない。受託者の項目だけに受託者の義務かもしれないが、証券を販売する以上、当該目論見書の部分については、証券引受会社責任となろう。その場合、SPCの証券発行に携わる証券会社とその法律顧問となるが、証券会社は、法律リスクに関する件は、国家により法律資格の認められえた専門家であるゆえ、その見解について、より以上の注意を持って、判断する必要はないので、責任はない。証券発行の顧問弁護士報酬は、通常証券化では何千万円と高額なので、目論見書記載についての責任免責条項のある合意を交わしたとしても、免責されるかは、投資家が専門家の過失による不開示について、訴えをおこしてみなければわからない。格付会社は、この点について、重要な問題とはとらえておらず、格付基準上、指摘がない。

さて、債務整理をしようとすれば、こうして、再生手続き申し立ての前後を問わず、取引データは、証券化サービサーに求めることになりますが、もう一点の問題があります。再生手続き申請事由により、通常、債権譲渡がだれだれに対してあったことについて、債務者に内容証明郵便により通知がなされるという信託規定です。受託者は、バックアップ・サービサーにサービサー・ファイルを印刷して、通知する事務を委託されています。投資家の同意があれば、この通知は、権利放棄することなく、一時的に中断することもあります。

サービサーはこうして、本来の貸し手として債務者に対する取引情報開示義務を負っていますので、民事再生申請されたからといって、応じないこともできず、また譲渡されたことをもって、応じないことも認められません。かりに譲渡通知が出された場合も、サービシング契約が解除されていなければ、債務整理目的の連絡については、譲受信託銀行でなくて、貸し手が業務委託を受けていると記載されるのではないでしょうか。ところで、信託事務の一部のサービシング契約が解除され、バックアップ・サービサーに委譲されたからといって、バックアップ・サービサーでは、取引履歴を復元して、債務者に提供できる事務体勢ができておりませんし、信託契約上もそれが求められておらず、したがって、受託者だけでなく、格付機関、引受証券会社、投資家も、バックアップサービサーにその能力がないことを認識しております。結果として、信託契約に定めるサービサー信用事由発生によるサービシング委任の解除により、バックアップ・サービサーに回収事務が委託されても、法律行為を含まない債務整理事務は、当初委託者にのこったままになります。ただし委託者のコンピューターのデータベース機能を移転することが出来れば、バックアップ・サービサーも履行することは可能ですが、経済的費用があうかどうかは、費用は投資家配当に先立ち、信託財産によって優先的に負担されることになりますので、格下げになったり、格付消滅されることもありえます。すでに委託者は手続き下にあれば、追加の信託譲渡が認められませんので。

当事者適格

権利者が不明であれば、貸し手民事再生手続きにおいて、不当利得返還の債権届出は、権利者不確定により、誰に出すのか不明です。不当利得が確定している債務者はとにかく、みなし弁済について判例法理にしたがい争うところがないとしても、未だ金利引きなおし計算ができていない段階では、不当利得請求権が確定できないので、法律上の争いというのではなく、単に事実において不当利得金額の争いのある債権について、どのようにして債権届出するか。手続き内で争うとしましょう。訴えの対象となる貸金は、信託財産になっていて、すでに真正売買とされており、したがって訴訟追行権が債務者にはありません。支払えという判決を受けるための当事者（被告）適格は、信託銀行にありますから、受託者に対して提訴することになります。
そして、裁判所による文書提出命令は、第三者である委託者に対して出してもらうことになる。そのとき、拒む恐れが高くなりますが、受託者に対して文書提出命令を出し、一部残ったサービシング事務としての金利再計算事務を委託者に履行を求めることで、委託者に不履行があれば、受託者が契約違反により、損害賠償を求めることはできますが、手続き開始決定され、場合により債権届出がおわったあとの再生会社に対する訴訟ということになります。契約上、損害額算定基準が不透明です。なぜなら、証券化契約当事者は（この場合証券化の引受証券の取引顧問弁護士ということになりますが）、および格付会社らは、そうした不測の事態を含む事務の不履行がありえるという前提で、契約がなされていないからです。
そこで委託者を共同被告とする裁判を求めようとすれば、委託者と受託者は、利害が一致しているわけではありません。委託者の当事者適格理由をどうさがすかとなりますが、委託者は真正売買後も劣後受益権を保有しており、信託財産の経済的利益を列語的とはいえ共有していると主張してみても、法人格が別の団体に債権が譲渡されている外形を重視し、かつ信託財産の管理処分権に、委託者が買取しない限り、制限を加えられる権利を有していないとすれば、訴訟追行権は却下されるとみられます。

こうして、民事再生の手続き開始された場合には、債務整理交渉は、取引履歴データに関する事実について争いがある場合には、再生会社に対する訴えをもってなされるでしょうけれど、信託財産に関する債務整理は、受託者に対して求められ、裁判外で取引データを整備して、委託者経営責任者が引きなおし計算が正しいことを証明した上で、受託者に通知し、受託者はそれをもって、一部元本の減免和解、支払いに応じるかどうかというプロセスを経ることになる。しかしながら、受託者は、一部減免和解の権限を投資家から委ねられてはいないので、信託義務違反を問われる恐れがある。信託事務の義務違反とは、失われた信託財産の補填請求を意味するから、事実行為以外に、法律行為をしないだろう。brain-dead. 脳死状態が証券化QSPE必須条件でもある。事実行為とは、計算により過払い額が確定すれば、支払うということであり、それについて責任が問われることはないだろう。
こうして、債務整理は事実上棚上げあれ、放置されるリスクが生じる。結果として証券化の債務整理は、金利引きなおし計算残高以上に減免を求めても、投資家集会で過半あるいは2/3の賛成が取れなければ、受託者が自己の判断で同意することができず、そうした和解は取れなくなる。投資家集会とは、受益権はSPCに譲渡されているに過ぎず、SPCは受益権を有するのと社債を発行する機能しかないため、SPCには定款上、信託の財産管理について発言する権限は認められておらず、証券の投資家の同意を要することになる。権利が異なる証券に別れているとき、種類別集会ということになる、

委託者サービサーは、元本減免和解に応じられるか

争いのない取引履歴から金利引きなおし計算をして、残元本を再計算する行為は、特に法律行為に当たらないので、残元本がある場合には、その金額をサービサー報告することになるので、信託財産は減額される。グレーゾーン金利の支払いが元本支払い充当され、債務の一部が消滅し、元本債権が減額されるだけの場合にも、信託契約に、受託者が委託者に補償を求める請求権を定め、当事者合意が得られている場合と、不当利得返還債務の発生するケースだけを想定し、そうしたケースを想定しておらず、明確な定めがない場合があるとみられる。後者の場合には、不当利得返還の結果、信託財産が目減りした場合の補償請求規定の適用を主張して、減額分の補償を請求をすることになるだろう。しかしながら金利引きなおしで、元本消滅についての責任は、元本が存在するかぎりの範囲では信託財産にあり、それを超えた場合にのみ、補償請求ができるとの解釈も可能である。信託契約には、不当利得による支払いがあった場合にはと、明確に限定があれば、減免部分まで補償請求が出せるか、請求原因を見出せるかは、わからない。
サービサーの計算により、信託財産に不当利得が生じた場合には、被った損害の求償を求めることができる。裁判外で計算額に誤りがないと信じられ、受託者が不当利得の返還に応じる場合もあるかもしれない。判決は、訴訟当事者である信託銀行に対して出されるのであり、判決の効力は、委託者が共同被告でない限り、委託者には及ばない。返還請求はしたがって、受託者によって、債務者に月次回収金から支払われることになる。
この場合に、信託財産からの支払いの優先順位が問題となる。信託計算上、決算方法に、費用配当支払いの優先順位が定められているが、不当利得に該当する費用項目がない場合がある。その場合、優先受益者である投資家への配当に先がけて払えるか、その後になるかによって、格付が変更されることになる。必要な信託維持費用に分類されれば、バックアップ・サービサーのスタンバイ料金と同じ扱いとした場合、投資家の元利金返済リスクは高まる。
支払いは、信託財産に生じる元利金返済金から受託者報酬、その他の維持費用を差しひいて残りから、投資家への配当に充当されるが、投資家の前に優先順位が置かれて支払われるとなれば、大きな返還金が発生した場合、投資家への予定された配当は支払えなくなる。信託財産は、一部数%を占める現金を除き、貸金債権で構成され、原資が不足すれば、不当利得の返還は分割となる。
具体的にみてみよう。月の受領する金利合計が信託財産元本債権額の2.26％（未収債権が7％として29.2/12ｘ.93）、元本支払が4％、貸倒が１%で、信託経費としては、投資家の証券金利＋調達関連費用+受託者報酬+バックアップ・サービサー待機料+格付手数料などの費用合計を年利3.6％（月0.3％）としよう。１00億円の信託財産としたとき、最大で利用できる資金は、6.26億円ではあるが（他に倒産時など危急に備えて現金準備金が３億円ほどあるが利用可能かどうかは信託規定にしたがう）、月次決算期末に、費用総額がその額を超えてしまうと、信託財産は、翌期サービシング期間の期首残高は、元本返済に貸倒の総額を差引いて、９５億円になってしまう。通常では、元本の返済金で、信託財産に生じる新たなリボ債権や新規の追加信託債権の譲渡代金にあたられる。この時、信託は、早期繰上げ償還となり、全額の回収金が投資家に支払われ、委託者には、サービシング事務の一部を継続しながらも、その料金について信託契約修正されない場合には、支払いがなくなる。
しかしそれは、過払い金の支払い実績が年間多くても貸金債権ポートフォリの３%の現状から、そうしたケースは経済的合理的には想定できない。ただし不当利得が発生するということは、その債権については元本は消滅し不存在になっているのだから、信託財産の目減りは、その1.5倍ある。結果、信託財産の毀損は、年間7.5％ほどとみられ、貸倒率が年12％とすれば、20％弱がいたむ。かりに再生手続きにおいて、債務者に債権譲渡通知が送付されず、29.2％金利を継続して請求することが決定され、受託者による事実上の承認が得られば、未だ信託財産の元本が傷むことはなさそうだ。通常であれば、金利と貸倒を除いた販売管理費が8％程度かかるとみられるが、その営業経費負担の半分が、劣後持分配当でまかなわれるほどとみられる。上記の例から、29.2x93％-19.5-3.6＝4.05%。このときの8％の経費全額を負担できるための不当利得の損益分岐点は、1.422％となる。（29.2ｘ.93-3.6-8-12）ｘ（1/(1+1.5))　　
しかし、バックアップ・さービサーに交代となれば、すべての信託債権のローン残高上限の適格要件が１００万円以内と設定されている場合には、18％しか請求できなくなるので、信託財産は年6.36%毀損する。18x.93-3.6-19.5=-6.36

ところで、ある債権Xについて、委託者がほぼ保有することがなくて、当初貸付後２ヶ月経過したのち、信託移転され、その後信託にある３年間、当該債権のほぼすべての払いを信託が受領している場合と、当初貸し付けから３年を経たのちに信託移転された債権とでは、不当利得返還金に対する寄与額が異なると考えるのか。すなわち、受領した金利が同率であるとしたとき、後者では、責任負担金は、半分半分とするという主張は、説得力をもちうるのか。残念ながら、信託契約には、そのような負担割合の定めはないので、当事者間の協議ということになる。
いずれのケースでも、不当利得返還して毀損した信託財産については、補償請求されるので、再生計画のなかで、将来発生する補償金がどのように扱われるか、不透明だ。

格付機関が必須として求める？バックアップ・サービサーは現実的には交代不能

一般企業格付が投資不適格の証券化サービサーには、信託契約上バックアップ・サービサーの任命が求められ、信託から委託をうけ、信託に対して多くがスタンバイ料金を請求する。業務は、サービサー交代事由となるような信用事由が委託者/当初サービサーに発生した場合、サービサーからさービシング期間ごとに受け取るバックアップ・さービサー電子媒体ファイルをもとに、債務者に債権譲渡通知を送付する作業が含まれる。

さて、2007年7月17日最高裁判所第二小法廷判決で、「貸金業者が制限超過部分を利息の債務の弁済として受領したが、その受領につき貸金業法４３条１項の適用が認められないときは、当該貸金業者は、同項の適用があるとの認識を有しており、かつ、そのような認識を有するに至ったことがやむを得ないといえる特段の事情がある場合でない限り、法律上の原因がないことを知りながら過払金を取得した者、すなわち民法７０４条の「悪意の受益者」であると推定されるものというべきである。」 そして、過払金の計算方法の違いにより、貸金業法４３条１項の適用を満たさない取引においても「過払金が発生していないと認識していた場合」でも上記判断には影響しないとした。平成19年7月13日最高裁判所第二小法廷判決同様、貸金業法４３条１項みなし弁済の適用がなければ、原則民法７０４条の悪意の受益者と推定されるとした判決です。
2007年、過払い金に対する金利を求める請求に関し、2月13日判例以降、こうした悪意の受益者推定の判例が続くなか、過払金発生時に、法律上の原因を欠くことを知っていたと推認されるから，グレーゾーン金利による約定利率の請求は，不法な架空請求に当たるとする高裁判決が2件続いた。大阪高裁 平成１９年（ネ）第６７６号 不当利得返還等請求控訴事件（平成１９年７月３１日言渡）、札幌高等裁判所平成１９年４月２６日判決。

バックアップ・サービサーに交代すれば、15～20％金利しか請求できなくなるが、それだけではない。高裁判決ながら、債務の消滅を認識しての請求は、架空請求類似の営業行為とみなされるという。受託者の事前の了解を得ない限り、金利引きなおし前の信託残高を基準に、みなし弁済適用がなければ、すでに債務が消滅している債務者に請求して、不当利得返還請求を求めたら、訴訟により5％の金利を請求される恐れが高く、バックアップ・サービサーの独自判断であれば、信託財産には求償できない業務費用となってしまう。
そうすると、バックアップ・サービサー交代になった時点で、すべての信託債権について、金利引きなおし計算をした上で、正当に請求できる元本残高を算定し、その金額を基準に請求するかどうかについて、受託者に決定を求めることになる。受託者は、信託機能を備え持つ金融機関として、架空請求類似営業行為を継続するかどうかについての意思決定に迫られる。
ここで登場するのは、受託者の証券化顧問弁護士となる。受託者は顧問弁護士の意見に従い、業務するという選択をするだろう。サービサー解任したあとのこと、5％金利については、委託者に補償請求を求めることはできないから、および不法な請求をするという裁判上の評価からレピュテーション・リスクが付きまとう。
そうなれば、バックアップ・サービサー交代時点で、信託財産の元本債権総額は、金利引きなおし後の金額によって、大きく目減りする。その金額について、補償を求められるか、信託財産負担かどうかは、信託契約による。明文規定がなければ、契約上は協議ということになるが、再生手続きで債権届出する場合には、請求原因の認否が争われることになるが、有効な合意がなければ、否定されることになるだろう。
信託契約は、債権の態様により、個々の取引で異なるので、標準化はできない。しかし一般に、貸金債権の債権譲渡契約に関する譲渡者の表明保証が、信託譲渡契約でも用いられるだろう。委託者は、受託者と信託契約に合意に至る時点で、双方に、当該債権は、みなし弁済適用ない場合に金利引きなおし計算すれば、債権の一部あるいは全部が消滅していることを認識しており、その上で取引に至る。したがって、受託者はあえて、違反にともなう賠償請求を確保すすために、そうした「金利引きなおしにより債権額が消滅する債権は、信託譲渡される債権に含まれていない」という現実を無視して債権の性格を限定するような表明保証文言を差し入れることなしていないだろう。
2007年以降の債権譲渡では、金利引きなおし計算したうえで、売却価額を決定するだろう。2006年1月以降、判例法理が急展開したとはいえ、すでに2005年7月あたりから雲行きが怪しくなっていた。貸金業法改正の制定があった2006年12月以降の証券化において、金利引きなおしリスクを考慮しないで取引に入れたとは考えづらいので、その分の補償請求規定はくみこまれているだろう。しかし、証券化の真正売買と通常の売買による譲渡とでは、大きな認識ギャップがあり、従来のままの認識で、金利引きなおしなく出される高い格付を悪用し、投資家の不知をついた商品ではないか。ただ投資家は、発行目論見書を機関投資家に求められる相当の注意をもって読めば、リスクは認識できるはずであり、開示が十分であれば、責任は投資家にあるとされるだろう。証券会社は、重大な点について、正確かつ十分な開示を怠っていなければ、免責されることになる。

こうして、信託財産管理処分上、バックアップ・サービサーには権限を委譲して交代しようがない状況のなかに、格付会社やその伝道師の証券会社は、何ゆえ決まりごとのように、バックアップ・サービサーんの必要性を解くのか解せない話だ。投資家は、バックアップ・サービサーが機能するという格付上の評価（機能しないなら格付がでないという反対解釈でもある）を、独自の調査もしないで真に受け信じた間抜け責任を自分に帰すとおもえか。

貸したものが信用リスクを切り離し、信託という他人に保有させ、財産管理能力のない受託者とは別のものにサービシングが委ねられるいう3層構造の金融革新技術。それが生んだのは、投資家を除いて、商品提供者全員の責任隔離の法理なのか。

疑問点　　不当利得返還請求に対する求償権付譲渡とは

債務整理にかかわる弁護士、司法書士らは、裁判所に、すでに発生した及び今後発生する不当利得返還請求権について、一般債権とは別扱いをもとめている。裁判所が、債務者保護から、かりにそうした決定を出すとしよう。そして、証券化による権利移転債権についても、それを適用するとしよう。
その決定は、すでに信託財産に対する侵害行為となる。証券化は、神聖なる売買なのだから、誰もおかしてはならない神のルールだ。不当利得返還請求権が、債権から生じるものであれば、すでに権利を喪失し帰属のないものに、その効力を及ぼすことができるだろうか。裁判所の命令は、直接信託財産に向けられたものではない。もし裁判所の決定により、信託財産が侵害された場合、受託者はその補償を、損失発生原因に帰責性を問えない再生会社にもとめることができるのか。

再生手続きの裁判所決定が、他人の財産、信託財産に及ばないとすれば、再生会社が、証券化移転債権を含めた回収管理している債権全体から生じる不当利得請求を、自己の固有の財産だけで負担するとしよう。銀行債権者の犠牲のもと、証券化投資家を保護するのか。銀行には株主がいる。銀行取締役は、そうした法的根拠があいまいな犠牲を合意できるか。

債権の譲渡が、契約の譲渡でなく、契約から発生する債権で、債権を譲渡する実体は、債権にかかる請求権と訴求権を一体にして移転することになる。その場合、不当利得返還請求権だけを切り離し、譲渡対象としないで、譲渡者に留めおくという法構造は、法技術上達成しうるか。単に、債権譲渡して、いっさいの権利義務を譲渡し、不当利得返還請求権については、求償する権利を与えるとすればよい。しかしこれでは、真正売買の要件事実は満たされるのか。むしろ、そうした債権が生じたとき、信託外で、損害賠償することができ、その場合には、委託者は争わないという同意のほうが、真正売買には適合する。他方、債権に随伴して生じる請求権は、サービサー責任という構成がとれなくもない。しかし、受託者及び投資家は、委託者兼サービサーが利息制限法を超える金利を請求し受領していることを認識しており、問題提起もしていないのいで、契約上も承諾しているとみなされるだろうから、サービサーだけの責任とも言いがたい。

このように保有と管理が分断され、信用リスクが切断され、投資家に移転され、オペレーション・リスクが委託者に残っている場合に、倒産法理の求める債権者平等原則をどのよう実現できるだろうか。

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